Tutela 2ª Instancia Radicación N° 108170 Juan Carlos Martínez Vargas EYDER PATIÑO CABRERA Magistrada ponente STP17488-2019 Radicación N°. 108170 Acta 332 Bogotá D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por Juan Carlos Martínez Vargas, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 6 de noviembre del presente año, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y administración de justicia, supuestamente vulnerados por los Juzgados Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de la citada ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso el Tribunal a quo: El 28 de mayo de 2019, el juez 5° de Ejecución de Penas negó el subrogado de prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión, según el accionante por no cumplir con el aspecto subjetivo. Contra dicha determinación, refiere, interpuso “recurso de apelación”. La Juez 18° Penal del Circuito con Función de Conocimiento, a su turno, con fallo del 14 de agosto de 2019 confirmó la decisión adoptada por el primer nivel.

Estas decisiones, dice el apoderado, “presentan una vulneración de los derechos fundamentales de mi cliente ya que los pronunciamientos, además de ir en contra de sus intereses” desconocen lo normado en el artículo 29 de la Carta Política “al incurrir en vías de hecho por la no valoración del acervo probatorio e incluso incurrir en defectos materiales o sustantivos” al fallar sin la argumentación suficiente y motivada.

Por consiguiente, reclama la protección de sus derechos fundamentales y solicita “…PRIMERO: Se revoquen las decisiones proferidas por los Juzgados Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, los dos de Bogotá, por ser violatorios de los derechos fundamentales de JUAN CARLOS MARTÍNEZ VARGAS.

“SEGUNDO: Se ordene al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá conceder el sustituto de prisión domiciliaria, tal como fue debidamente solicitado, al penado JUAN CARLOS MARTÍNEZ VARGAS”. EL FALLO IMPUGNADO Explicó el Tribunal que, en el caso concreto, las decisiones cuestionadas se ajustan a derecho y no se vislumbra trasgresión de garantías fundamentales por parte de las mismas.

Igualmente, indica que el accionante fue condenado por el delito de omisión de agente retenedor, el cual se encuentra enlistado en el inciso 2 del canon 68A del Código Penal, por lo que resulta improcedente la solicitud, por lo tanto el petente se encuentra excluido de los beneficios y subrogados penales. De otro lado, estimó el juez de primera instancia, que aunque el proceso se encuentre en ejecución de penas goza de otros medios de defensa judicial «como que la última decisión en torno a la aplicación de los artículos 38 y 38B del C.P., si bien fue apelada y confirmada, su ejecutoria es formal y, en tal virtud, posible, pese a la firmeza de la misma, ser objeto de revocatoria, por ejemplo, ante un cambio de las circunstancias que determinaron su proferimiento».

LA IMPUGNACIÓN Estima el petente a través de su apoderado que existe una aplicación errónea del artículo 68A del C.P. en el presente asunto, toda vez que los delitos dolosos contra la administración pública fueron incluidos en el inciso 2° del citado artículo a través del canon 32 de la Ley 1709 de 2014 y la conducta punible cometida por su defendido son de hechos acaecidos en el año 2006, por lo tanto en aplicación del principio de favorabilidad no es susceptible en el presente caso el análisis de la mencionada norma.

Igualmente, reprocha la decisión del a quo cuando hace alusión a la existencia de otros medios defensa judicial, comoquiera que a través de los fallos impartidos por las autoridades accionadas y que son materia de estudio por la inconformidad presentada frente a los mismos, se agotó todo mecanismo para propender por la salvaguarda de las garantías constitucionales de su prohijado, cumpliendo con las exigencias de procedibilidad de la presente acción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación formulada por Juan Carlos Martínez Vargas contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] Ahora bien, razón le asiste al accionante cuando reprocha la afirmación del a quo respecto a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, ya que la aseveración lo es de manera parcial, como lo es ante un cambio de las circunstancias que determinaron su proferimiento, como según lo refirió el Tribunal, pero en el asunto sub examine dicho requisito de procedibilidad se satisfizo una vez agotada las instancias frente a los despachos accionados.

En el caso bajo análisis, el accionante cuestiona por vía de tutela las decisiones emitidas el 28 de mayo y el 14 de agosto de 2019, por los Juzgados Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Dieciocho Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento, ambos de Bogotá, en las que en primera y segunda instancia, respectivamente, le negaron la solicitud de prisión domiciliaria.

Al respecto ha decantado la jurisprudencia, que se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico);

(iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). Sobre la primera causal, es preciso tener en cuenta que para que se incurra en vía de hecho la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable.

De allí, se deriva que no existe defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando la queja parte de una interpretación diversa que el actor da a la norma con un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial. Lo expuesto, se funda en que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes.

La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela. Ahora, revisadas las providencias cuestionadas por vía constitucional y lo refutado en el escrito de impugnación por la parte accionante, se puedo corroborar que tanto el Juzgado Ejecutor como el que profirió la condena, dieron aplicación al artículo 38 de la Ley 599 de 2000 –norma original, en consonancia con el principio de favorabilidad, por haber sido condenado el actor por hechos acaecidos en el año 2006.

Cabe advertir, que el Tribunal de primera instancia erró al afirmar que las autoridades accionadas negaron la solicitud del subrogado de prisión domiciliaria de conformidad con el artículo 68A del Código Penal, cuando dicha norma no fue objeto de estudio por resultar más favorable la dispuesta en el parágrafo anterior, tal y como lo expusieron en las providencias, hoy censuras dentro del presente trámite tutelar.

Dicho lo anterior y de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-757 de 2014, el juez de ejecución de penas debe en primera medida, valorar la conducta punible atendiendo a las «circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional» [footnoteRef:2], para luego estudiar las restantes condiciones objetivas, contenidas en el artículo 64 del Código Penal, para la concesión del beneficio. [2: CC C-757 de 2014.] Tal valoración fue la que en el caso concreto llevaron a cabo los Juzgados accionados, sin vulnerar la garantía del non bis in ídem que le asiste al peticionario al sopesar las conductas por las que fue condenado.

En efecto, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en la providencia del 28 de mayo de 2019[footnoteRef:3], determinó que Juan Carlos Martínez Vargas cumple con los requisitos del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para acceder a la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria, satisfaciendo el factor objetivo. [3: Cuya copia obra a folio 20 y ss del cuaderno de primera instancia. ] No obstante, recordó que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, se debía valorar la gravedad de la conducta, frente a la cual decidió negar la solicitud invocada, toda vez que contra el actor figuran dos antecedentes de tipo penal, sentencias proferidas el 24 de agosto y 26 de noviembre de 2010, por los Juzgados 9 y 14 Penal del Circuito de Bogotá, con lo cual se logró determinar que «el implicado no ha tenido un correcto desempeño, pues se ha mostrado proclive en la comisión del delito de omisión de agente retenedor».

Tal negativa se mantuvo por parte del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que al resolver el recurso de apelación instaurado por el hoy demandante en auto del 14 de agosto de 2019[footnoteRef:4], determinó que le había asistido razón a la primera instancia al negar la concesión del aludido mecanismo, comoquiera que no cumplía con el factor subjetivo, no sin antes señalar que aunque como según lo manifestó el apoderado del sentenciado en el escrito de apelación, dichos fallos emitidos con antelación no podían ser considerados como antecedentes penales, «toda vez que se trata de sentencias proferidas en el 2010, es decir, hace aproximadamente nueve (9) años y la permanencia ilimitada en el tiempo los mismos viola el derecho al habeas data que impone el respecto del principio de caducidad de los datos negativos», [4: Folio 26 y ss del cuaderno de primera instancia. ] De otro lado, expone que el condenado –aquí accionante- no acreditó el arraigo social, familiar y laboral, infiriendo razonablemente que accediendo a la solicitud de medida sustitutiva de la prisión domiciliaria no es garantía de que vuelva a colocar en peligro la comunidad, en razón a que se advierte «que ha optado por el delito como fuente de ingresos y que pese a que en pretérita oportunidad los Jueces de Conocimiento le dieron la oportunidad de corregir ese desviado comportamiento que afecta los interés (sic) públicos, no aprovechó esa oportunidad».

Así mismo, indicó que hubo la necesidad de utilizar medios coercitivo para que el condenado cumpliera la pena impuesta, toda vez que se encuentra privado de la libertad desde el 17 de marzo de 2019, cuando la orden de captura fue librada el 5 de enero de 2018, pese a que desde el 2014 tenía conocimiento del proceso que se le adelantaba en su contra.

Finalmente, revela que en la visita domiciliaria realizada al inmueble en el que pretendía terminar de sufragar la pena, en el caso hipotético de que le fuera concedida, se pudo establecer que el petente y su núcleo familiar presentaban un arraigo fluctuante. En ese orden, se advierte que las autoridades demandadas aplicaron en debida forma las disposiciones legales previstas para el presente asunto, dentro de las que se cuenta el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, aplicable por favorabilidad y como lo pretendía la parte actora.

Igualmente, respecto al tema traído a colación la Corte Constitucional en sentencia CC T-194/05 se refirió de la siguiente manera: […] Así pues, la gravedad del delito, por su aspecto objetivo y subjetivo (valoración legal, modalidades y móviles), es un ingrediente importante en el juicio de valor que constituye el pronóstico de readaptación social, pues el fin de la ejecución de la pena apunta tanto a una readecuación del comportamiento del individuo para su vida futura en sociedad, como también a proteger a la comunidad de nuevas conductas delictivas (prevención especial y general).

Es que, a mayor gravedad del delito e intensidad del grado de culpabilidad, sin olvidar el propósito de resocialización de la ejecución punitiva, el Estado tiene que ocuparse preferentemente de las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social. Sin embargo, a pesar de que el petente cumplió a cabalidad los requisitos objetivos para la concesión del subrogado penal, le fue negado al analizarse las exigencias requeridas para la satisfacción del factor subjetivo.

Así las cosas, no se evidencia que las decisiones atacadas configuren una «vía de hecho», es decir, sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que los funcionarios accionados, en su resolución del caso concreto, realizaron una interpretación razonable, pormenorizada y ponderada de las normas jurídicas vigentes, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela.

En virtud de lo anterior, se procederá a confirmar el fallo por las razones expuestas en la parte motiva del presente asunto. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 11