Tutela de 2ª Instancia 106118 César William Gómez Correal y otros Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente STP17449-2019 Radicación n.° 106118 Acta 332 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por César William Gómez Correal y Patricia Brito Caldera, ambos obrando en nombre propio y en representación legal de Datcom Systems S.A., frente al fallo emitido el 23 de septiembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 61 Seccional y la Procuraduría 382 Judicial I penal, ambos de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y de petición. Al presente trámite fueron vinculadas los procesados dentro de la actuación penal que se adelanta bajo el radicado 11001600004920151894600, María Mercedes Perry Ferreira, José Ignacio Argüello, hollman enrique Ortiz González, la Consejería Presidencial para Derechos Humanos y Asuntos Internacionales, el Consejo Superior de la Judicatura y la Defensoría del Pueblo.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] Los libelistas refirieron que, el 14 de mayo del año en curso, presentaron, ante la Fiscalía Sesenta y Uno Seccional, un escrito en el que le solicitaron el desarchivo de la investigación 110016000049201518946, adelantada en contra de María Mercedes Perry Ferreira, como representante legal de Proyectar S. A., e Ignacio Argüello Andrade y Hollman Enrique Ortiz González, como liquidadores de esa sociedad, con sustento en los elementos materiales probatorios anexados.
Comunicación que también fue remitida a la Procuraduría General de la Nación, a la que, como garante de sus derechos, pidieron intervención. No obstante, a la fecha de presentación de la demanda, dichas entidades no había emitido pronunciamiento. Aunado a ello, los demandantes calificaron como inaceptable que la procuradora trescientos ochenta y dos judicial I penal, quien tuvo a su cargo la agencia especial 15473, constituida a su favor, no esté adelantando las labores pertinentes para garantizar sus derechos fundamentales como víctimas sino que convalide la decisión del ente acusador de renunciar a la persecución penal y de despojarlos de sus derechos legales.
Acudieron al trámite constitucional con miras a que se le protejan las aludidas garantías y se ordene: « Que se amparen nuestros derechos patrimoniales y morales de autor frente a la herramienta DS-RISK Y SUS MODULOS ASOCIADOS, de los cuales nos despojó de manera ilegal, arbitraria y fraudulenta la FISCALÍA 61 SECCIONAL a través del acta de archivo de la indagación penal Nro. 110016000049201518946 Que en consecuencia se decrete la nulidad de la decisión de archivo tomada por la FISCALÍA 61 SECCIONAL o que se ordene a la autoridad competente decretar dicha nulidad, por estar fundamentada en hechos falsos, por violentar nuestras garantías y derechos fundamentales, y por constituirse dicha decisión en un acto criminal que atenta contra los derechos morales y patrimoniales de autor Que en consecuencia se ordene a la Fiscalía General de la Nación, PRIORIZAR las labores que deben adelantarse dentro de la I.P Nro. 110016000049201518946, contra los auxiliares de la justicia MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, IGNACIO ARGÜELLO ANDRADE Y HOLLMAN ENRIQUE ORTIZ GONZÁLEZ, frente a las conductas punibles, Acceso Abusivo a un Sistema Informático (CP.
Art. 269A) Autor (CP. Art. 271), Violación de los Mecanismos de Protección de Derechos de Autor y derechos conexos y otras defraudaciones (CP. Art. 414); Abuso de Confianza Calificado (CP. Art.250), Falsedad en documento Público y los demás que se configuren como consecuencia de los hechos denunciados, ya que estos delitos NO HAN PRESCRITO, a fin de evitar la prescripción de los mismos y que se genere impunidad Que se ordene a la PROCURADURÍA DELEGADA PARA ASUNTOS PENALES que, sin más dilaciones ni evasivas, a través de la Agencia Especial Nro. 15743 intervenga de manera efectiva y eficaz en defensa de los derechos y garantías constitucionales que nos asisten a las víctimas, entre ellas un menor de edad, dentro de la investigación penal arriba referida En caso de que no sea este el mecanismo procedente para el amparo de los derechos deprecados, pedimos al Despacho que nos informe cuál sería entonces y ante qué autoridad debemos acudir y que de serle posible lo remita por competencia a quien corresponda».
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo deprecado tras considerar la decisión de la fiscalía accionada de decretar el archivo de la investigación al interior de la actuación penal n.º 110016000049201518946, puede ser debatida ante los jueces de control de garantías, por lo que no se satisface el principio de subsidiariedad.
Indicó, frente a las solicitudes presentadas por los demandantes, que tanto el delegado de la Fiscalía General de la Nación como el de la Procuraduría General de la Nación accionados, dieron respuesta, por lo que no se avizoraba vulneración alguna a sus derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN La parte actora insistió en los argumentos expuestos en la demanda de tutela e indicó que se requería a través de este medio constitucional, que se le ordenara al delegado fiscal accionado priorizar la investigación penal referenciada, así como al Ministerio Público intervenir de manera efectiva y evitar más dilaciones en la actuación. Asimismo, solicitó se ampararan sus derechos a la honra y al buen nombre, y se ordenara a la Fiscalía 61 Seccional la rectificación por escrito de las conductas que ha desplegado, sin especificar las circunstancias en concreto.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si los demandados vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y de petición. De la parte demandada, al interior de la investigación penal que se adelanta bajo el radicado 110016000049201518946. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.
En el presente asunto, se observa que César William Gómez Correal y Patricia Brito Caldera, ambos obrando en nombre propio y en representación legal de Datcom Systems S.A. se encuentran inconformes con la determinación mediante la cual la Fiscalía 61 Seccional de Bogotá, ordenó el archivo de la indagación identificada con el n.º 110016000049201518946.
Frente a este tipo de actuaciones, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: […] Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154-2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. [Subrayas y negrillas fuera del texto]. Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.
Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, el actor cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, como lo expusiera el A quo no es posible acceder a la pretensión de la parte accionante en el sentido de desarchivar la referida investigación, como quiera que si bien concurrió ante el Fiscal del caso y este negó su solicitud, no ha acudido ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda.
Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario del amparo, aunado ello a que no existe motivo alguno que justifique la intervención, más allá de los simples alegatos del presunto desconocimiento de sus prerrogativas fundamentales.
En ese orden de ideas, los peticionarios tienen la posibilidad de presentar la solicitud de desarchivo ante dicha autoridad judicial y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite. 3. De otra parte, los demandantes solicitaron en la impugnación la protección de sus derechos a la honra y al buen nombre, por las conductas que la Fiscalía ha desplegado; sin embargo, esto no fue estudio por parte del juez de primera instancia ya que esta situación no fue puesta de presente en el escrito de la demanda ni fue objeto de pretensión alguna, por lo que pronunciarse al respecto desconocería la garantía que les asiste a las demás partes vinculadas al trámite constitucional.
En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por los argumentos expuestos en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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