Tutela de 1ª Instancia n.° 108047 Yohana Andrea Restrepo Cruz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17448-2019 Radicación n.° 108047 Acta n.° 332 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela presentada por Yohana Andrea Restrepo Cruz, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior y la Fiscalía 13 Especializad, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la libertad.

Al presente trámite fueron vinculados Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, las demás partes e intervinientes dentro del proceso penal que se siguió contra el accionante bajo el radicado n.º 11001600001320120336000.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 12 de marzo de 2014[footnoteRef:1], el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia absolutoria en favor de Yohana Andrea Restrepo Cruz por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares. [1: Cfr. Folios 24 al 27 – cuaderno n.º 1. ] 1.2 Contra esa decisión la Fiscalía 13 Especializada de esta ciudad interpuso recurso de apelación y el 12 de diciembre de ese año, la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital resolvió revocarla y, en su lugar, condenar a la accionante por el referido ilícito, a la pena principal de 132 meses de prisión. Frente a esa determinación no se interpuso recurso de casación. 1.3.

Inconforme con lo anterior, la actora promovió acción de tutela contra las referidas autoridades por el presunto desconocimiento de su garantía fundamental al debido proceso, pues, según alega, fue condenada dos veces por el mismo hecho, ya que el Tribunal demandado con las mismas pruebas analizadas por el juzgado de conocimiento, contrario a lo decidido por este – la absolución –, la declaró penalmente responsable, aunado ello a que no le fue notificada el fallo de segunda instancia. 2.

Las respuestas 2.1. Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Bogotá El Titular tras hacer un recuento de la actuación penal adelantada en contra de la demandante, adujo que de manera alguna se han vulnerado sus derechos constitucionales, puesto que la decisión del Tribunal Superior se profirió tras desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, del cual estaba al tanto la demandante, quien asistió a la lectura del fallo en la que se presentó la alzada; luego, no es dable aceptar que la interesada no tuviera conocimiento de que la determinación de primera instancia no hubiera quedado en firme y que, consecuentemente, pudiera ser modificada en su integridad por el Ad quem. 2.2.

Fiscalía 13 Especializado de Bogotá El Delegado indicó que el amparo deprecado no está llamado a prosperar, pues la accionante está privada de la libertad por una decisión judicial que se profirió al interior de la causa penal que se siguió en su contra, la cual culminó con la sentencia de condena proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. CONSIDERACIONES 1.

El asunto planteado Corresponde a la Corte determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la libertad de la interesada, tras condenarla en segunda instancia a 132 meses, como autora penalmente responsable del punible de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Para resolver, previamente se verificará si se satisfacen los principios que rigen el ejercicio de la acción constitucional. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura de los principios de subsidiariedad e inmediatez 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de las garantías fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:2]. [2: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] 2.2. La actora censura la actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que la condenó en segunda instancia a 132 meses por hallarla penalmente responsable el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Al respecto, advierte la Sala que aquella debió exponer sus reparos a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, desechando así un medio de defensa judicial a su alcance y perdiendo la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. Si bien es cierto, como lo alega la accionante, en primera instancia el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá la absolvió en primera instancia y decretó su libertad inmediata, no es dable aceptar que no tuviese conocimiento de que la actuación continuó, pues la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido ante el superior.

En ese orden de ideas, la falta de diligencia de la demandante no puede ser óbice para aceptar que no podía acudir a los medios de defensa judicial, mucho menos que solo se enteró de la actuación hasta su captura el 20 de agosto de 2019, pues conocía que la decisión no estaba en firme y que debía resolverse la alzada. En ese entendido, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos previstos por el legislador ante la justicia ordinaria y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, es improcedente.

Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Yohana Andrea Restrepo Cruz. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 7