CUI 23001220400020240029001 Número Interno 143094 Luis Felipe Martínez Mora Tutela 2ª Instancia CUI 23001220400020240029001 Número Interno 143094 Luis Felipe Martínez Mora Tutela 2ª Instancia CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP1743-2025 Radicación N.° 143094 Acta No. 028 Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veinticinco (2025).

VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por LUIS FELIPE MARTÍNEZ MORA, a través de apoderado, frente al fallo de tutela proferido el 15 de enero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante el cual tuteló parcialmente su derecho fundamental al debido proceso en la acción constitucional promovida contra la Fiscalía Once Seccional y el Juzgado Primero Penal del Circuito, ambos de esa ciudad.

De conformidad con lo indicado en el auto admisorio de la demanda, al presente asunto se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y a todos los sujetos procesales al interior del SPOA 23001609905020130075101.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS 2. Así fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería: 1. En los días 23 y 29 de abril de 2024 se celebró audiencia de formulación de acusación en contra del Sr. Luis Felipe Martínez Mora, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, bajo SPOA 23001609905020130075100, por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. 2.

Lo anterior, en razón a que, en el año 2009, en calidad de Director Ejecutivo de la Asociación Cívica y Cultural del Barrio Cantaclaro, hoy ASOCIACIÓN CÍVICA Y CULTURAL DE MONTERÍA – ASCICULCA, el Sr. Martínez Mora no consignó el IVA de algunas ventas realizadas por esa entidad sin ánimo de lucro. 3. En fechas de 31 de agosto de 2023, 10 de octubre de 2024 y 05 de noviembre de 2024, la DIAN le informó al Sr. Martínez Mora que en el año 2009 “no registra resolución de facturación bajo ninguna modalidad”, ni ASCICULCA “cuenta con resolución alguna que la autorice a expedir facturas en papel” o le otorgue “la calidad de agente retenedor de IVA o autorretenedor de renta o rendimientos financieros”. 4.

El 10 de octubre de 2024 el Sr. Martínez Mora elevó derechos de petición ante la Fiscalía 11 Seccional de Montería y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, con el fin de que se le suministrara: “1) (…) copia del certificado con el número de rango que me acredita como agente retenedor (…) 2) Asciculca una asociación sin ánimo de lucro de auto consumo, con código 9499, quiero saber en qué momento modo y lugar fue cambiado este código a empresa de tipo comercial, y recaudadora de IVA, suminístreme copia del documento para conocer la modificación. 3) (…) copia de la póliza de cumplimiento entre la DIAN y Luis Martínez (…) 4) (…) copia de la resolución autorizada por la Dian, para hacer los talonarios con los consecutivos para cobrar el Iva en el primer semestre y segundo semestre del año 2009”. 5.

Formula la presente acción de tutela alegando que no se le ha dado respuesta a lo anterior y, además, la Fiscalía General de la Nación debe solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento por la inexistencia del delito EL FALLO IMPUGNADO 3. El 15 de enero de 2025, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería resolvió la solicitud de amparo promovida.

Para efectos de adoptar la decisión, inicialmente estableció el siguiente problema jurídico: El problema jurídico por resolver consiste en determinar si existe transgresión o amenaza hacia los derechos fundamentales del Sr. Luis Felipe Martínez Mora, cuyo apoderado judicial reprocha que la Fiscalía 11 Seccional de Montería y el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad no han dado respuesta a una solicitud elevada el 10 de octubre de 2024.

Igualmente, aduce que la Fiscalía General de la Nación debe solicitar la preclusión del caso por inexistencia del delito. A partir de lo anterior, el tribunal estudió, en primer lugar, la posible vulneración al derecho fundamental al debido proceso en su modalidad de postulación. Para ello, advirtió que el 10 de octubre de 2024, el accionante presentó ante la Fiscalía y el Juzgado accionados la siguiente petición: “1) (…) copia del certificado con el número de rango que me acredita como agente retenedor (…) 2) Asciculca una asociación sin ánimo de lucro de auto consumo, con código 9499, quiero saber en qué momento modo y lugar fue cambiado este código a empresa de tipo comercial, y recaudadora de IVA, suminístreme copia del documento para conocer la modificación. 3) (…) copia de la póliza de cumplimiento entre la DIAN y Luis Martínez (…) 4) (…) copia de la resolución autorizada por la Dian, para hacer los talonarios con los consecutivos para cobrar el Iva en el primer semestre y segundo semestre del año 2009”.

Así pues, una vez estudiados los informes que fueron arrimados al presente asunto, llegó a la conclusión de que, para la fecha de emisión del fallo, los demandados no habían otorgado respuesta al interesado, por lo que les ordenó que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión constitucional, atendieran la petición del actor.

De otra parte, en relación con la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso porque la Fiscalía demanda no precluyó la investigación por inexistencia del delito, el a quo recordó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para plantear una discusión propia del proceso penal. Señaló que el 1 de julio de 2021 el juez de conocimiento resolvió de manera desfavorable la solicitud de preclusión solicitada por la defensa y que el 14 de marzo de 2023 esa decisión fue confirmada por la Sala Penal de ese tribunal.

En ese orden de ideas, comoquiera que el proceso penal se encuentra en curso, decidió declarar improcedente la solicitud del demandante, pues no se logró probar un perjuicio irremediable máxime que el accionante está afrontando el proceso penal en libertad. LA IMPUGNACIÓN 4. Fue propuesta por el apoderado del accionante quien, en síntesis, reiteró los argumentos que fueron planteados en la demanda.

Además, expuso los motivos por los cuales considera que la conducta que se investiga es inexistente e insiste en que la actuación penal debe precluirse. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo de tutela que emitió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al ser su superior funcional. 6.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando, por acción u omisión sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 7.

En lo que es objeto de impugnación, el apoderado del accionante pretende que, por esta vía, se ordene a la Fiscalía Once Seccional de Montería que precluya la actuación que se adelanta en contra de LUIS FELIPE MARTÍNEZ MORA por la presunta comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 8. No obstante lo anterior, la Sala debe anticipar que confirmará la decisión impugnada, comoquiera que las pretensiones que se elevan ante este juez constitucional son abiertamente improcedentes.

Recuérdese que, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la intervención del juez constitucional solo resulta procedente ante el agotamiento de todos los medios de defensa judicial existentes, como acertadamente lo indicó el fallador de primera instancia. Al respecto, la Corte Constitucional[footnoteRef:1] ha indicado que el carácter subsidiario de la acción de tutela busca « reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos ». [1: CC Sentencias T-580 de 2006;

T-603 de 2015; T-375 de 2018 entre otras. ] Por ello, es obligatorio acudir, en primer lugar, a los recursos jurisdiccionales con los que se cuente para conjurar la situación que se estime lesiva de derechos, pues de lo contrario, el juez constitucional sustituiría a los naturales de sus funciones correspondientes. Así pues, es preciso aclararle al accionante que la jurisprudencia[footnoteRef:2] ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, el requisito de la subsidiariedad no se encuentra satisfecho cuando: (i) hay un proceso judicial en curso;

(ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado; y/o (iii) se utiliza para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles. [2: CC sentencia T-103/2014.] Por tanto, la existencia o no del delito por el que se adelanta el proceso penal en contra del accionante debe discutirse al interior de esa actuación, para que el juez natural determine si prospera la tesis acusatoria o, por el contrario, no se logra derruir la presunción de inocencia del procesado. 9.

En ese orden de ideas, como el accionante aun cuenta con mecanismos de defensa judicial, no existe otra alternativa diferente a confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta determinación de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13