República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83423 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17423-2015 Radicación n° 83423 (Aprobado Acta No. 445) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por KARINA VENCE PELÁEZ contra la sentencia de tutela proferida el 23 de noviembre último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Pamplona.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo indicó en la demanda, KARINA VENCE PELÁEZ se inscribió a la Convocatoria regulada en la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, encaminada a la selección de procuradores judiciales adscritos a la Procuraduría General de la Nación. El 7 de octubre de 2015 se publicaron los resultados del examen de conocimientos.
Mediante escrito radicado el 9 de octubre siguiente presentó «reclamación en la que solicité la exhibición del cuadernillo de preguntas, la hoja de respuestas y la hoja de respuestas adoptada como plausibles o ciertas»; además requirió se suspendieran los términos para la sustentación del recurso, hasta tanto le suministren lo pedido. Con la Resolución 01403 del 3 de noviembre anterior el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera resolvió confirmar el puntaje obtenido en la prueba, sin pronunciarse sobre las postulaciones que elevó. La actora reprocha la omisión de respuesta, pues a su juicio desconoce la abundante jurisprudencia emanada del Consejo de Estado y la Corte Constitucional que reconocen el derecho de los concursantes a conocer los formularios de preguntas.
Con ello, aduce, se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa, acceso a documentos públicos y trabajo, así como los principios constitucionales de legalidad, transparencia, publicidad y mérito; dado que requiere ese material para sustentar la reclamación contra los resultados que obtuvo en la prueba de conocimientos.
Por lo anterior, depreca la protección de esas garantías superiores y, en consecuencia: Segunda.- Que se ORDENE a la Procuraduría General de la Nación y a la Universidad de Pamplona, permitir el acceso a la prueba de conocimientos formulada, así como a sus respectivas respuestas plausibles y a la hoja de respuestas desarrollada en mi calidad de concursante; para que con fundamento en ellas, se formule dentro del término que el H. Tribunal determine la reclamación a la calificación obtenida.
Tercera.- Que con fundamento en la protección de los derechos fundamentales invocados, se EXHORTE a los accionados a informar cuáles fueron los criterios cualitativos y cuantitativos de calificación aplicados para obtener el resultado final de la prueba de conocimientos. Es decir, que señale cómo fue calificada la prueba, cuántas preguntas correctas presenté y cuál fue el valor que se le asignó a cada una; así mismo precisen la fórmula o método de cómo se efectuó el cómputo del resultado obtenido.
Cuarta.- Como consecuencia de las decisiones anteriores, suspender el concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales, hasta tanto se acceda a los documentos solicitados, se formule la reclamación a la prueba de conocimientos y se resuelva la misma por parte de las entidades accionadas, con el fin de evitar la consumación de un daño y la consecuencial configuración de un perjuicio irremediable.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 11 de noviembre anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades aludidas. La Universidad de Pamplona se opuso a la prosperidad de la solicitud, alegando la reserva legal que impedía otorgar las copias pretendidas o contestar los interrogantes planteados.
Adicionalmente, se refirió a la posibilidad de atacar en sede judicial la calificación obtenida. Así mismo, la Procuraduría General de la Nación solicitó se declare improcedente el amparo deprecado. Indicó que si bien los planteamientos de la actora relacionados con la copia del cuadernillo y la suspensión de términos no fueron resueltos en la Resolución No. 001403 de 3 de noviembre del año en curso, mediante Oficio No. 1575 del 22 de octubre de 2015, reiterado con Oficio No. 001821 del 12 de noviembre siguiente, se aludió al carácter reservado de los documentos pedidos y a la imposibilidad de interrumpir el conteo de términos. Además, informó que el recurso de insistencia se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mecanismo de defensa judicial que inviabiliza la acción excepcional de amparo; sumado a lo anterior, advierte que dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los resultados obtenidos.
El a quo negó el amparo. Explicó que la negativa ante la petición elevada por la demandante debía controvertirse a través del recurso de insistencia, no la acción de tutela. Sumado a lo anterior, refirió que los reproches relacionados con algunas preguntas aplicadas en la prueba fueron debidamente abordados por la entidad al resolver el recurso interpuesto.
La memorialista impugnó el fallo. Insistió en los argumentos y pretensiones plasmados en el libelo introductorio. Además, aclaró que la respuesta ofrecida por la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio No. 001575 de 22 de octubre anterior obedeció a una petición que radicó el 13 del mismo mes, por cuyo medio solicitó información relacionada con la elaboración y aplicación de la pruebas, mas no copia de los cuadernillos como erradamente consideró el a quo.
En tal sentido, refirió que el recurso de insistencia se interpuso con el propósito de acceder a esa información y no, como indicó la accionada, a que se estudiara la procedibilidad de expedir copia de las pruebas de conocimiento. Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda al amparo deprecado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.
Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la demandante reprocha la omisión de respuesta, frente a su petición de información y copias respecto del examen de conocimientos realizado dentro del marco del concurso para seleccionar funcionarios de la Procuraduría General de la Nación. Adujo que requiere el material y la información pretendida para sustentar el recurso en debida forma.
En ese orden, depreca ante la jurisdicción constitucional que se ordene el levantamiento de la reserva, y que se le permita adicionar su reclamación. En la respuesta ofrecida, la Procuraduría General de la Nación señaló que dio respuesta a la postulación de la actora mediante Oficio No. 001575 de 22 de octubre de 2015, reiterado el 22 de noviembre siguiente con el Oficio No. 1821, remitidos al correo electrónico de la interesada ese mismo día. Ahora bien, ésta advera que dichos documentos dan respuesta a una petición elevada el 13 de octubre del año en curso que no guarda relación con la solicitud de copias de la prueba de conocimientos.
Sin embargo, cotejada la respuesta ofrecida el 12 de noviembre último, se advierte que contiene las siguientes argumentaciones: […] es menester señalar que el artículo décimo segundo de la Resolución 040 de 2005 establece: “las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado”. Lo anterior, acorde con el artículo 208 del Decreto 262 de 2000.
Las anteriores disposiciones, además de ser inmodificables, fueron puestas en conocimiento de todos los interesados antes de efectuar el proceso de inscripción y aceptadas por Ustedes al momento de realizar el registro respectivo. […] En ese sentido, se informa que no es posible acceder a su petición orientada a que se haga entrega del material de las pruebas escritas, tal y como se indicó en oficio 1575 del 22 de octubre de 2015.
Así las cosas, advierte la Sala que contrario a lo afirmado por la accionante en el escrito de impugnación, la Procuraduría General de la Nación dio respuesta a sus pedimentos. Descendiendo al caso concreto, sea lo primero advertir que el artículo 27 de la Ley 1712 de 2014 «Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones», vigente desde el 6 de septiembre del mismo año, señala que cuando la respuesta a la solicitud de información invoque «la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales», el solicitante podrá acudir ante el Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos para que determine la viabilidad de su expedición, previo agotamiento del recurso de reposición. Además, el parágrafo de la aludida norma aclara que «Será procedente la acción de tutela para aquellos casos no contemplados en el presente artículo, una vez agotado el recurso de reposición del Código Contencioso Administrativo», como ocurre en el caso concreto, donde se invoca como fundamento de la negativa el carácter reservado de la información pedida.
Sobre el particular, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-274/13, durante el control previo de constitucionalidad del Proyecto de ley número 156 de 2011 Senado, 228 de 2012 Cámara, finalmente promulgado como Ley 1712 de 2014: El artículo 28 establece el trámite que se le debe dar a la reclamación cuando el sujeto obligado, invoque la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, para negar el acceso a una información pública.
Este trámite consiste en el establecimiento de un recurso de reposición ante la misma autoridad obligada, y de una instancia judicial ante el tribunal o juez administrativo competente, cuando se niegue dicho recurso. Negado el acceso a un documento público invocando la reserva de seguridad y defensa nacional o relaciones internacionales, el solicitante deberá interponer el recurso en la misma diligencia de notificación, sustentándolo por escrito o dentro de los 3 días siguientes a ella.
La norma no establece un término para que se resuelva el recurso de reposición, por lo que deberá acudirse a las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] Para los casos en que se niegue el acceso a la información pública con base en cualquiera de los otros motivos consagrados en el artículo 19, o los señalados en el artículo 18, el artículo 28 prevé que se acuda a la acción de tutela, una vez se haya agotado el recurso de reposición. […] En el asunto bajo examen, el legislador optó por establecer dos mecanismos judiciales para el evento en que se niegue el acceso a documentos públicos amparados por la existencia de una reserva legal, que se consideran idóneos y efectivos para la protección del derecho a acceder a la información pública, el procedimiento especial para reservas que protegen la seguridad y defensa nacionales y las relaciones internacionales, y la acción de tutela en los demás casos en que se niegue el acceso a un documento público amparado en una reserva legal.
De lo anterior, es claro que puede acudirse al recurso de insistencia en aquellos casos en que la negativa a una solicitud de expedición de documentos o información se fundamente en razones de reserva de seguridad, defensa nacional o relaciones internacionales; en tanto, la acción de tutela procede como mecanismo principal en aquellos casos en que las razones expuestas por la administración sean de cualquier otra índole, agotado el recurso de reposición. En el asunto concreto, la Sala advierte que la Procuraduría General de la Nación negó la solicitud con fundamento en la reserva de los datos requeridos, mediante Oficio No. 001821 de 12 de noviembre de 2015, suscrito por el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera, sin que contra el mismo se haya interpuesto el recurso de reposición, incumpliéndose así el requisito dispuesto por el legislador.
En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente. Aún si se soslayara lo anterior, no puede la Sala pasar por alto que los fundamentos esgrimidos por la Procuraduría General de la Nación para negar la expedición de la información y los documentos requeridos se circunscriben a lo normado en la Resolución 040 de 2005 y el artículo 208 del Decreto 262 de 2000.
Por tanto, la solicitud de amparo constitucional que se examina en esta sede es improcedente, también, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ». En efecto, sin lugar a dudas la censura postulada no se propone -de manera particular-, sino que el reproche se eleva -en general- respecto de las normas que rigen la convocatoria y selección, pues la aludida Resolución es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinado de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.
Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.
(Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir la controversia planteada, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).
Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 13