República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83432 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17415-2015 Radicación n° 83432 (Aprobado Acta No. 445) Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela instaurada por el apoderado de MAYK SEBASTIÁN ABRIL MURILLO, en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 6º Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; a cuyo trámite fueron vinculados los señores Luis Alfredo Peña Pardo y Edilma Beltrán Martínez, dada su condición de víctimas, así como las demás partes e intervinientes reconocidos al interior del proceso penal seguido en contra del accionante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, el ciudadano en mención fue condenado anticipadamente a 76 meses de prisión como autor de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego en sentencia del 12 de junio de 2015, proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá. Decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad el 19 de noviembre siguiente.

Indica que los funcionarios judiciales omitieron dar aplicación a los artículo 31 y 269 del Código Penal, conforme con los cuales la indemnización integral a las víctimas comporta una rebaja de la pena por imponer. En consecuencia, acude ante la jurisdicción constitucional, reprochando las sentencias referidas, dado que «esta última providencia no es susceptible de recursos»; en consecuencia, solicita se dejen sin valor ni efecto las decisiones confutadas y, en su lugar, se le concedan los descuentos aplicables «por la pena impuesta para el segundo delito y por no concederle el descuento del 75% por indemnización integral.» TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 7 de diciembre del presente año, esta Sala asumió el conocimiento del libelo de tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente aludidas, así como a las partes e intervinientes de la actuación surtida contra el actor.

El Tribunal vinculado se opuso a las pretensiones tutelares, relató el decurso del proceso penal, defendió su legalidad y la de los fallos allí emitidos, sumado a lo cual señaló que se incumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el interesado no recurrió en casación el fallo de segunda instancia. El Juzgado accionado y los vinculados guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este cuerpo colegiado por cuanto el procedimiento involucra al Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se eleva respecto de las sentencias por las cuales el demandante fue condenado anticipadamente como autor de hurto calificado y agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, pues en su criterio, la dosificación de la pena no se ajusta a los criterios establecidos en el Código Penal respecto de concurso de conductas punibles y rebajas por indemnización integral.

De entrada se advierte que si el accionante estaba interesado en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invoca, tuvo la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación, aduciendo argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela. Como no agotó ese medio de defensa a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior. De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual.

El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o un instancia para reabrir debates concluidos, ni un forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. El libelista desechó la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía del amparo constitucional que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR la presente acción de tutela, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7