CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 83211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP17409-2015 Radicación No. 83211 Acta No. 445 Bogotá, D. C., diciembre dieciséis (16) de dos quince (2015). 1.
VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandoná, Nariño, contra la sentencia proferida EL 27 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el Instituto Nacional de Invías y el Ministerio de Transporte, por la presunta vulneración del derecho fundamental a “el agua en relación con la vida”.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRIQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandonà, Nariño, puso de presente que en la vía circunvalar al volcán Galeras, vereda de San José, está ubicada una fuente de agua conocida como “Manantial La Sernidera”, de la cual se abastecen los habitantes del corregimiento de El Ingenio.
Compuesto por más de 450 familias, representadas por 1800 personas, dentro de cuya población hay niños, ancianos, mujeres en estado de embarazo, personas enfermas, discapacitados físicos y mentales, y mujeres y hombres adultos. 2. Agregó que en la actualidad el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el Ministerio de Transporte abrieron licitación para la designación de contratista que realizara obras de ingeniería civil, en el Tramo 3 del Proyecto Mejoramiento y Mantenimiento de la Carretera Cebadal – Consaca – Sandonà – Pasto, en la que se contempla tres intervenciones, entre ellas está la construcción de las vías en el sector La Cerdinera, en una extensión de 350 metros, en cuyo lugar están los afloramientos de agua de donde se deriva el acueducto que suministra el líquido a los habitantes de el corregimiento El Ingenio. 3.
Señaló que para la contratación de la obra civil, se pagaron unos estudios a la firma PROCOPAL, los cuales fueron socializados a la comunidad de El Ingenio, en los que se explicó el diseño de la obra civil, pero no se especificó cuál era el impacto ambiental. La preocupación de la comunidad es respecto a la casi certeza absoluta de que el agua del acueducto se pueda profundizar por la intervención en la construcción y la comunidad se quede sin agua para el consumo humano. 4.
Indicó que la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio y la comunidad han solicitado conceptos de profesionales como ingenieros geólogos, ingenieros civiles, geógrafos para que rindieran un concepto del estudio y diseños de obra realizado por la firma de ingeniería PROCOPAL, los cuales llegaron a la conclusión que la prioridad había sido el diseño de la obra civil, que su estructura cumpliera con requisitos técnicos, pero no se había dado la importancia debida al acuífero que está allí ubicado. 5.
Precisó que habían resultado infructuosas las solicitudes por parte de los habitantes del corregimiento El Ingenio frente a las diversas autoridades y las empresas contratistas, sobre la necesidad de un estudio previo y fundamentado que garantizara plenamente que al llevarse a cabo la pavimentación del tramo de La Cernidera, el agua que se toma para el consumo humano de esta colectividad no se pierda. 6.
Adujo que la alternativa que la comunidad planteaba para no llevar a cabo la pavimentación del mencionado trayecto, es y ha sido la construcción de una variante, con el fin de que el agua que aflora en la parte de La Cernidera siga siendo aprovechada para la vida de todos los habitantes de los corregimientos de Santa Rosa, vereda, San José corregimiento de El Ingenio, con sus veredas, Bohórquez, El Plan Ingenio, Veinte de Julio, Ingenio Centro, San Fernando, San Andrés y Mundo Loma, y La Floresta.
Finalmente, el apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandoná, expresó que ante la certeza que se incurriría en un perjuicio irremediable con la ejecución de la citada obra civil, se recurría a la acción de tutela para proteger un recurso natural catalogado de derecho fundamental por la jurisprudencia nacional.
Con base en lo expuesto solicitó, entre otras cosas, se ordenara al Instituto Nacional de Vías – INVIAS y a los Ministerios de Transporte y Medio Ambiente, “evitar la intervención de obras civiles en el sector de La Cerdinera donde está el manantial y/o acuífero La Cerdinera”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante proveído fechado 09 de octubre del año en curso admitió la demanda de tutela, dispuso comunicar lo pertinente al Instituto Nacional de Vías – INVIAS y a los Ministerios de Transporte y de Medio Ambiente, y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por el apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.
El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, por intermedio de una profesional del derecho solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, al considerar que la parte actora tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones. Indicó que el proyecto a que se hizo referencia en la demanda de tutela fue plenamente socializado a la comunidad en su debido momento, adelantado de conformidad a lo ordenado a las normas de contratación pública vigentes, siguiendo el procedimiento de la licitación pública, y cuyo objeto es “ Mejoramiento, Gestión Social, Predial y Ambiental de la Carretera 10 Circunvalar al Galera;
Cebadal – Yacuanquer – Consaca – Sandoná – Pasto, para 11 El Programa ‘Vías de Equidad’ ”, donde se beneficia toda la comunidad en general. En lo relacionado con los estudios previos para la ejecución del proyecto, puso de presente frente a los de hidrología que: “teniendo en cuenta la revisión realizada se planteó un sector de zonas de calzada en voladizo, es costosa en su construcción pero es la alternativa que genera mayor cuidado a los acuíferos teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: Se aleja a una distancia prudencial del afloramiento de agua que se presenta a nivel de la vía, durante la operación de la vía y durante su construcción. ii).
Como resultado de la explotación de suelos se determinó el lugar, profundidad y tipo de cimentación, que no afectara los flujos de agua superficiales ni subterráneos, por cuanto los resultados de la amplia exploración realizada indican que el nivel más bajo de la cimentación quedaría a una distancia prudencial, por encima de los niveles de los flujos de las aguas con el fin de evitar alguna alteración al flujo del agua”.
Finalmente, expresó que teniendo en cuenta la obligación que tiene de efectuar el mantenimiento de las vías de carácter nacional, garantizando el adecuado funcionamiento de las carreteras conforme a la normatividad aplicable al caso, resultaba necesario aclarar que: “los diseños se basan en muestras que dan una muy alta certeza de las condiciones de la zona del proyecto, y por tanto hay que tener en cuenta que las obras se ejecutan de manera progresiva para que en el evento que se presente alguna afectación o situación que no fuera posible ejecutar en la etapa de diseños, se puedan atender o tomar medidas necesarias para realizar los correctivos pertinentes si fueran necesarios.
Para lo anterior, el Invías a través del PAGA (Plan de Adaptación de la Guía Ambiental) tiene contemplado el acompañamiento y el involucramiento de la comunidad para que haga la veeduría antes, durante y después de la ejecución de los contratos de obra (tal y como se evidencia en las actas de presentación de diseños), garantizándole los derechos a todos los ciudadanos que se encuentren dentro del área de influencia de los proyectos”. 3.
El Alcalde de Sandoná, Nariño, señaló que no era cierto lo afirmado por el accionante porque dentro de los estudios previos correspondientes a la licitación LP-DO052-2015 del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, que se encuentra publicada en el Portal Único de Contratación – SECOP, claramente se podía observar en el acápite “2 Objeto y Especificaciones”, que se dará un tratamiento especial por tratarse de unas obras de Alta Ingeniería, para evitar daños directos o colaterales a la naciente de agua.
Adujo que la pavimentación de la vía Pasto – Sandoná, era un anhelo sentido de sus 25.500 habitantes que por más de 70 años, habían esperado la culminación del sueño de tener una vía pavimentada con la capital del departamento, lo cual beneficiaría todas las actividades productivas. Alegó que la tutela estaba sustentada en lucubraciones y temores infundados.
No de otra manera la apropiación de recursos ($16.000.000.000.oo) para tan pequeño tramo (700 metros) hacían visible el propósito de realizar obras de alta ingeniería. De esta forma se evitará la afectación del entorno ambiental y sobre todo del lugar donde existe la naciente de agua.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, previo el estudio del acervo probatorio, la normatividad y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, al no advertir acto arbitrario o injusto de parte de las autoridades accionadas que ameritada la intervención del juez de tutela, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado, máxime cuando en los términos establecidos en la Ley 742 de 1998 el demandante contaba con otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones. 5.
IMPUGNACIÓN: Enterado de la sentencia proferida por el Tribunal a quo, el apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandoná, Nariño, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, la recurrió y solicitó su revocatoria, máxime cuando la comunidad es de escasos recursos económicos “que no pueden pagar honorarios a un abogado”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. 2. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandoná, Nariño, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que en la demanda de tutela fue claro en señalar que los estudios del Proyecto Mejoramiento y Mantenimiento de la Carretera Cebadal – Consaca – Sandoná – Pasto, “fueron socializados a la comunidad de El Ingenio”. Igualmente, en la respuesta suministrada por el Instituto Nacional de Vías – Invías, y frente a lo ya señalado, puso de presente que “los diseños socializados a la comunidad fueron presentados en tres oportunidades (28 de octubre de 2014, 26 de marzo y 17 de junio de 2015) tal y como consta en las actas adjuntas, en las que se muestra que a la comunidad se le presentaron todos los aspectos tenidos en cuenta y los resultados de los diseños para su conocimiento de parte de cualquier ciudadano ”.
Sin que el aquí accionante, algún miembro del corregimiento de El Ingenio – Sandona, o el representante de las instituciones educativas allí establecidas, en su momento, hubieran manifestado inconformidad alguna frente a la presunta afectación a la fuente de agua “Manantial la Sernida”. Además, de igual manera la accionada puso de presente las medidas tenidas en cuenta en el estudio de hidrología para evitar daños ambientales, planteándose “un sector de zonas de calzada en voladizo…que genera mayor cuidado a los acuíferos…y se aleja a una distancia prudencial del afloramiento de agua que se presentan a nivel de la vía, durante la operación de la vía y durante su construcción”.
Circunstancias que, en principio, hacen inferir a la Sala que se han tomado las medidas necesarias para proteger a la fuente de agua “Manantial la Sernida”. 6. De otra parte, precisa la Sala que el apoderado del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandoná, Nariño, tampoco acreditó haber presentado solicitud alguna que demuestre que el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y a los Ministerios de Transporte y Medio Ambiente, se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que las autoridades accionadas, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el aquí accionante, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha precisado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.
A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
Las anteriores precisiones cobran relevancia si se tiene en cuenta que del escrito de tutela se desprende que la intención del ciudadano MIGUEL IGNACIO CAICEDO ENRÍQUEZ, representante de la Junta Administradora del Acueducto Regional El Ingenio municipio de Sandoná, Nariño, es que se protejan derechos e intereses colectivos de la comunidad que hace parte de corregimiento El Ingenio – Sandona, pues si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones populares y de grupo, pidiéndole para tal efecto colaboración al mismo profesional del derecho que lo viene representando en esta sede, con lo cual evitarían el pago de honorarios.
Así pues, la acción de tutela no puede ser utilizada, por regla general, como mecanismo alternativo, paralelo o concurrente con otras acciones y menos como portal para abrir instancias o discusiones que el afectado debe proponer utilizando otros caminos permitidos por el ordenamiento jurídico. Entonces, la presente acción de tutela no resulta procedente porque no existen derechos fundamentales a proteger y porque el accionante posee otros instrumentos jurídicos eficaces para conseguir que la administración de justicia se pronuncie sobre sus prestensiones. 9.
Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso de recurrir a la acciones atrás referenciadas y, por ende, desplazar al funcionario previamente establecido por el ordenamiento jurídico, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2015 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17