República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 83341 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP17400-2015 Radicación N° 83341 Aprobado acta N° 445 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante YON OSWALDO MAHECHA TORO, contra la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 17 de noviembre de 2015, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por los Juzgados Veintiocho Penal Municipal y Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, MARIBEL CARDOZO CAPERA promovió demanda de tutela contra YON OSWALDO MAHECHA TORO, en procura de amparo constitucional para los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada que consideró conculcados, por la falta de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pensión y riesgos profesionales, pese a haber sido vinculada mediante contrato verbal de trabajo y encontrarse en período de gestación. La actuación fue conocida en primera instancia por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho que mediante sentencia del 17 de julio de 2015 tuteló el derecho de protección de la alternativa laboral de la señora MARIBEL CARDOZO CAPERA.

En consecuencia, ordenó al accionado que dentro de un término perentorio, garantizara el pago de las cotizaciones al sistema integral de seguridad social de la accionante, desde el momento en el que se efectuó la desvinculación (finales de agosto de 2014) hasta los tres meses siguientes a la fecha de parto (10 de marzo de 2015), así como el pago que le correspondería por concepto de la licencia de maternidad de acuerdo al salario pactado entre las partes.

Al ser impugnada la anterior decisión por la parte accionada, el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la confirmó a través de providencia del 17 de septiembre de 2015, adicionándola en el sentido de ordenar el reintegro de la señora MARIBEL CARDOZO CAPERA y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como las indemnizaciones por despido sin justa causa que contempla el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y por despido discriminatorio de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

El 7 de octubre de 2015, se dispuso el envío de las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión, donde se surte el trámite pertinente. En tales condiciones, el ciudadano YON OSWALDO MAHECHA TORO formuló mediante apoderado demanda de amparo en contra de los Juzgados Veintiocho Penal Municipal y Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en tanto considera que al fallar la acción de tutela reseñada, se incurrió en flagrantes vías de hecho.

En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que los jueces de tutela accionados no tuvieron en cuenta sus argumentos de contradicción y, en su lugar, le otorgaron plena credibilidad a lo manifestado por la señora MARIBEL CARDOZO CAPERA para conceder la tutela, a pesar de no existir pruebas suficientes que corroboraran las afirmaciones contenidas en la primigenia demanda.

Además, precisó que desde el 31 de agosto de 2014 dejó de ser el dueño del establecimiento comercial en el cual laboró MARIBEL CARDOZO CAPERA, no obstante, en la actualidad se tramita incidente de desacato ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Pretende entonces, que el juez de tutela adopte las medidas pertinentes y necesarias para el restablecimiento del derecho fundamental al debido proceso, por lo que peticionó que se revoquen los fallos de tutela de primera y segunda instancia reprobados.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 4 de noviembre de 2015 el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, disponiendo además de la notificación de los juzgados accionados, la vinculación de MARIBEL CARDOZO CAPERA. Los Juzgados Veintiocho Penal Municipal y Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá acudieron al trámite, exponiendo cada uno la actuación surtida dentro de la acción de tutela presentada por MARIBEL CARDOZO CAPERA en contra de YON OSWALDO MAHECHA TORO, así como retomaron los argumentos expuestos en los fallos cuestionados.

III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, para lo cual advirtió que siguiendo la línea jurisprudencial estructurada por la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones que se adopten en actuaciones de esa misma naturaleza, no es posible como lo pretende el accionante, revivir una controversia que ya fue resuelta por el juez constitucional, debiéndose remitir entonces a la única opción que le queda, esto es, a la revisión ante la Corte Constitucional, en tanto que por medio de esta acción de tutela no logró demostrar alguna de las causales de procedibilidad para analizar de fondo su pedimento.

IV. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela y como sustento del recurso, retoma someramente los planteamientos contenidos en el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a los Juzgados Veintiocho Penal Municipal y Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

De la actuación cumplida se establece claramente, que la petición de amparo cuya impugnación se decide, se dirige contra los fallos de tutela por cuyo medio los juzgados accionados, resolvieron tutelar los derechos fundamentales invocados por la ciudadana MARIBEL CARDOZO CAPERA frente al aquí accionante YON OSWALDO MAHECHA TORO. Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha reiterado, que excepcionalmente el mecanismo excepcional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas “ vías de hecho ”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amén de lo anterior, como la tutela comporta una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción o en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

Con todo, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-1219 del 21 de noviembre de 2001, señaló entre otras, las siguientes pautas: Por excepción es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho.

Por ejemplo cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Ahora bien, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional.

De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. En efecto, así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación de jurisprudencia referida: (…)El afectado e inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte Constitucional para solicitar su revisión.[footnoteRef:1] En el trámite de selección y revisión de las sentencias de tutela la Corte Constitucional analiza y adopta la decisión que pone fin al debate constitucional.

Este procedimiento garantiza que el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional conozca la totalidad de las sentencias sobre la materia que se profieren en el país y, mediante su decisión de no seleccionar o de revisar, defina cuál es la última palabra en cada caso. Así se evita la cadena de litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional, como órgano de cierre de las controversias constitucionales, pone término al debate constitucional, e impide mantener abierta una disputa que involucra los derechos fundamentales de la persona, para garantizar así su protección oportuna y efectiva (artículo 2 C.P.).” [1: Artículo 86 CARTA POLÍTICA y artículos 32 y 33 del Decreto 2591de 1991, Sentencia C-1716 de 2000.] Además, de aceptarse que la tutela procede contra sentencias de tutela ésta perdería su efectividad como mecanismo de acceso a la justicia para amparar los derechos fundamentales.

El derecho a acceder a la justicia no comprende tan sólo la existencia formal de acciones y recursos sino ante todo que las personas puedan obtener de los jueces una decisión que resuelva las controversias jurídicas conforme a derecho. Si la acción de tutela procediera contra fallos de tutela, siempre sería posible postergar la resolución definitiva de la petición de amparo de los derechos fundamentales, lo cual haría inocua ésta acción y vulneraría el derecho constitucional a acceder a la justicia. La Corte Constitucional tiene la misión institucional de impedir que ello ocurra porque lo que está en juego no es nada menos que la efectividad de todos los derechos constitucionales, la cual quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer.” En el mismo sentido, la Corte Constitucional (CC SU- 154/06) reiteró: (…)La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Como es evidente, que la acción de tutela en esta oportunidad interpuesta por el ciudadano YON OSWALDO MAHECHA TORO, se refiere exclusivamente al contenido de la sentencia de tutela y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, menos, someter el asunto a un nuevo debate constitucional, máxime cuando el fallo de tutela del cual discrepa la parte accionante fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo que el actor cuenta con la posibilidad de elevar, por intermedio del Defensor del Pueblo y al tenor del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, solicitud de insistencia ante dicha Corporación y demandar allí la protección de garantías fundamentales que ahora pone de presente por vía del mecanismo de protección excepcional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. Atendidas las razones expuestas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14