República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77390 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP174-2015 Radicación N° 77390 Aprobado acta N° 13 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la impugnación instaurada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo proferido el 13 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales invocados a través de apoderado judicial por MARÍA LUCRECIA LÓPEZ RAMÍREZ contra el Municipio de Medellín, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en el fallo de primer grado así: Manifiesta el actor que su poderdante cuenta con 76 años de edad y mediante fallo de tutela del 22 de abril de 2013, proferido por el Juzgado 13 Penal del Circuito de la Ciudad, logró que el fondo de pensiones Protección la afiliara al sistema de seguridad social en pensiones, en el régimen de ahorro individual.
Fémina que laboró para el municipio de Medellín entre 1968 y 1975, como trabajadora oficial y a la cual nunca se le descontaron aportes para la seguridad social en pensiones, expidiéndosele el correspondiente certificado de salarios para bono pensional. Así, el 27 de diciembre del año 2013 solicitó la devolución de aportes, petición que le fue negada por no haber cotizado 500 semanas, carga que considera excesiva para una persona de la tercera edad que no alcanzó, ni lo hará, los requisitos para pensionarse.
Por lo anterior, considera que en este caso se configuraría un perjuicio irremediable para su poderdante, pues no se le permitiría acceder al sistema de seguridad social para reclamar las mismas prestaciones que otras personas que laboraron por el mismo periodo, en la misma época, no obstante con menos edad, por lo que podrán acceder a los beneficios pensionales, siendo el régimen de ahorro individual el más conveniente pues le permite el pago total de bono pensional.
Afirma igualmente que dada la edad de su poderdante quien pertenece al grupo de personas de la tercera edad, es merecedora de especial protección constitucional, pues no está en capacidad de someterse a un proceso ordinario, por lo tanto depreca un trato preferencial para ella; en cuanto a la normatividad aplicable, solicita que se realice la interpretación más favorable que le permita a su prohijada acceder al pago del bono pensional con el cual solventar sus necesidades elementales.
Finalmente hace alusión a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que considera pertinente para este caso. Por lo anterior, solicita que se ordene al Ministerio de Protección Social que proceda a autorizar la emisión y pago del bono pensional a favor de la afectada; al Municipio de Medellín, a realizar el pago del referido bono; y a la Administradora de Fondo de Pensiones Privado Protección, a realizar la devolución de los respectivos saldos, incluyendo el bono pensional del municipio de Medellín. (Folio 36, 37 Cuaderno Principal) EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, concedió la tutela tras considerar que en el caso de la accionante que cuenta con 77 años de edad no es viable obligarla a acudir a la jurisdicción ordinaria, y que si bien se trata de prestaciones económicas, ajenas en principio a este mecanismo constitucional, surge evidente su conexidad con el derecho a la vida y al mínimo vital y móvil.
Por tales razones, ordenó al representante legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A «… que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho, proceda a iniciar el trámite para realizar la liquidación y devolución de los aportes de la cuenta de ahorro individual de la afectada».
Además, el Municipio de Medellín, deberá pronunciarse de fondo y por medio de un acto administrativo debidamente motivado, sobre el derecho de LÓPEZ RAMÍREZ al traslado de las cuotas partes pensionales, y en caso positivo transferirlas al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; por último, corresponde a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público definir también mediante acto administrativo, si la actora tiene o no derecho al bono pensional y en caso positivo poner el dinero a disposición de dicha AFP.
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de apelación, argumentando que no ha recibido ninguna petición formal por parte de la accionante sobre su bono pensional. Por otro lado, llamó la atención sobre la manera irregular como MARÍA LUCRECIA LÓPEZ RAMÍREZ logró su vinculación al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, y advierte que aquella no cumple con el requisito de haber cotizado 500 semanas para acceder a los beneficios de ese régimen.
Por último, llamó la atención sobre la improcedencia de esta acción para derechos de carácter económico. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
La solicitud de amparo presentada por la parte actora está orientada a que se le autorice la emisión y pago del bono pensional por el tiempo laborado entre 1968 y 1975 al servicio del Municipio de Medellín, y adicionalmente, que se proceda a ordenar a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la devolución de saldos existentes en su cuenta de ahorro individual.
Al respecto, debemos resaltar que tal y como se ha decantado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la sentencia T – 205 de 2012 la Corporación en cita sostuvo que: La acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.
Lo anterior siempre y cuando ( i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Por otra parte, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela para decidir sobre controversias en torno a títulos o bonos pensionales la Corte Constitucional, siguiendo la misma línea argumentativa, ha afirmado que: (i) en principio éstas escapan a los propósitos de protección inherentes a dicha acción, por lo que se deben ventilar ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos para tal efecto establecidos; y (ii) sólo cuando involucran directamente un derecho fundamental pueden dar lugar a su discusión en sede de tutela.
(Subraya y negrilla fuera del texto original.) Entonces, de manera excepcional la tutela se podrá ocupar del reconocimiento y pago de derechos pensionales, pero para ello es condición irrefutable que « exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido», y eso es precisamente lo que no ocurre en el presente radicado como pasa a verse.
El artículo 61 de la ley 100 de 1993, que rige las pretensiones de LÓPEZ RAMÍREZ, consagra específicamente lo siguiente: « Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.» En el caso bajo estudio, encontramos que según la fotocopia de la cédula aportada por la accionante (folio 9 cuaderno principal), al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), MARÍA LUCRECIA LÓPEZ RAMÍREZ contaba con 56 años cumplidos, es decir, según se expuso, se encontraba excluida del régimen de ahorro individual, salvo que, decida « cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen».
Y es precisamente el cumplimiento de esa condición la que no logró acreditar fehacientemente la accionante en este trámite, razón que impide por vía de tutela entrar a conceder la acreencia laboral, pues no se tiene plena claridad de su derecho, y sobre ello fue enfático el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que señaló al respecto, « …para la AFP PROTECCIÓN, como para esta Oficina, la señora MARÍA LUCRECIA LOPEZ RAMIREZ A LA FECHA NO HA DEMOSTRADO QUE HAYA COTIZADO LAS 500 SEMANAS ADICIONALES, ORDENADAS POR EL LITERAL B) DEL ARTÍCULO 61 DE LA LEY 100…» ( Folio 19 Cuaderno principal).
Así las cosas, resulta desacertada la manifestación de la actora, de desconocer la exigencia que tenía de cotizar 500 semanas en el régimen de ahorro individual, cuando ese requisito se contempló en forma taxativa en la Ley 100 de 1993 y los decretos que la modificaron, los que son de público conocimiento; cuestión que desatendió el A Quo en su decisión y que conllevan a concluir, como lo hizo la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que «… antes de cumplir las 500 semanas cotizadas al RAI, el afiliado al Régimen de Ahorro Individual no puede solicitar emisión del bono, ni negociarlo, ni pensionarse anticipadamente, ni solicitar la devolución de saldos » (folio 77 cuaderno principal).
Con lo anterior, se concluye que en esta instancia no hay elementos de juicio que brinden seguridad acerca de si las accionadas están o no obligadas a expedir el título o bono pensional a favor del demandante y, en ese orden de ideas, el derecho que se pretende garantizar no es cierto, sino discutible y litigioso, razón por la que la acción judicial más idónea y eficaz para su protección no es la tutela, sino la ordinaria laboral, en desarrollo de la cual el actor puede solicitar la práctica de las pruebas que se echan de menos y las demás que juzguen necesarias para la plena demostración de sus pretensiones; pues la edad de la actora no conlleva por si sola el acatamiento de su pretensión sobre la cual no hay certeza.
Ahora, ha sostenido esta Corporación (Sala Penal, Rad. 67.640), sobre similar temática, lo siguiente: (…) En este orden de ideas, la sola circunstancia de pertenecer a la tercera edad no es suficiente para eximir al peticionario de cotizar válidamente las quinientas (500) semanas establecidas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues todas las personas -que “al entrar en vigencia el sistema –tuvieron- cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres”- tienen esa condición, y son precisamente a las que se les impuso, para trasladarse al régimen de ahorro individual, el deber de aportar por el lapso atrás indicado.
Por consiguiente, de aceptarse el mero criterio de la edad, ningún sentido tendría la exigencia atrás indicada y se motivaría a que los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, en lugar de solicitar, como corresponde la indemnización sustitutiva al I.S.S –Colpensiones-, efectúen su traslado al régimen de ahorro individual para pedir el bono pensional.
(…)Por esto, considera la Corte, al igual que lo concluyó en otra de sus Salas de Tutelas frente a un caso de similar connotación, que el cambio de régimen efectuado por el actor no es válido para obtener la devolución de saldos reclamada, ni la redención del bono pensional que solicita y, si bien por su actual edad probablemente no desee o no pueda cotizar mensualmente hasta completar las quinientas (500) semanas antes citadas, fue éste quien discrecionalmente se puso en tal situación, al saber que no podía cumplir con esta exigencia legal al momento de su traslado… En este sentido, contrario a lo indicado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, no se presenta alguna circunstancia excepcional –como las indicadas en las sentencias T-084 de 2006 y T-237 de 2008-, pues no existe un hecho del cual se pueda inferir que la actora realmente cumple con los requisitos para acceder al bono pensional y la devolución de saldos, o que al menos hubiese procurado, hasta el final, satisfacer lo indicado en el artículo 61 -literal b. de la Ley 100 de 1993, toda vez que ni siquiera enunció en la demanda cuál fue su actividad económica; el motivo por el cual se abstuvo de efectuar cotizaciones a Protección S.A. conforme se observa en el extracto obrante a folio 156 y cómo costeó su subsistencia durante todos estos años.
Así las cosas, no podría catalogarse de arbitraria la decisión administrativa censurada por la accionante, pues ciertamente no fueron demostrados los presupuestos constitucionales que permitieran a la AFP Protección S.A. hacer la devolución de saldos reclamada, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir y redimir, de forma excepcional, el bono pensional a nombre de la demandante; por tanto ésta podría en principio, regresar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones y solicitar allí las prestaciones a que haya lugar Corolario de lo anterior, la decisión que se impone es la revocatoria de la totalidad del fallo apelado, por las anteriores motivaciones.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1º. REVOCAR el fallo impugnado, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín amparó los derechos fundamentales reclamados por la demandante y emitió una orden para la efectividad de los mismos a las instituciones demandadas. 2º.
DENEGAR, por improcedente, la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el apoderado judicial de MARÍA LUCRECIA LOPEZ RAMÍREZ, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 3º. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4º. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12