CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 83237 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP17399-2015 Radicación N ° 83237 Aprobado acta N° 445 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación interpuesta por el accionante LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO en contra de la sentencia emitida el 21 de octubre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), la Dirección Nacional del INPEC, el Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquia) y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Santuario (Antioquia).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO fue condenado el 14 de noviembre de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) a la pena principal de 212 meses de prisión por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones, siendo víctima José Waldino Aricapa León (folios 74ss c. o.).

Correspondió al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Santuario (Antioquia) vigilar el cumplimiento de la sentencia, despacho que mediante proveído del 12 de junio de 2015, (i) ordenó a la Personería Municipal de Riosucio y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC establecer la pertenencia del sentenciado LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO al Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta y (ii) verificar que en dicha comunidad existan instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y adecuadas medidas de seguridad, auto de sustanciación que se comunicó al interno el 17 de junio de 2015 (folio 86 c. o.).

En tales condiciones, el interno LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO, actualmente recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquia), acude a la acción de tutela tras considerar que el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), la Dirección Nacional del INPEC, el Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquía) y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Santuario (Antioquia) vulneran sus derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad y dignidad humana en razón a no disponer su traslado al Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, en virtud de su condición de indígena, al ser miembro de la comunidad Embera Chamí asentada en Riosucio (Caldas).

Además, refiere que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque se le condenó por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) sin tener en cuenta su condición de indígena que implica la existencia de una jurisdicción especial. INTERVENCIÓN DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Admitida el 7 de octubre de 2015 la acción de tutela en contra del Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), la Dirección Nacional del INPEC y el Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquía), el Tribunal Superior de Manizales optó por vincular al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín (Antioquia) y al de la misma categoría pero de Descongestión de Santuario (Antioquia) (folios 18 y 49 c. o.). 1.

El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) indicó que anteriormente el sentenciado instauró amparo constitucional, por los mismos hechos, que fue negado el 28 de agosto de 2015 por el Tribunal Superior de Manizales, razón por la cual correspondía aplicar la figura de la temeridad (folios 54ss. c. o.). En escrito posterior se refirió a la actuación que se adelantó en contra de LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO y que culminó con sentencia condenatoria del 14 de noviembre de 2012 por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones cuya ejecutoria se consolidó en la fecha recién enunciada, para enseguida precisar que la investigación se inició y finiquitó en el marco del procedimiento previsto en la ley y que no existía documentación alguna que indicara que se tramitó cambio de jurisdicción, por lo cual el tramite al proceso fue el indicado en los artículos 293 y 447 de la Ley 906 de 2004 para los eventos en que concurre aceptación de cargos (folios 54ss. 71ss. c. o.). 2.

El Coordinador de Tutelas de la Dirección General del INPEC indicó que la acción tutelar no era procedente, en razón a no existir vulneración de los derechos fundamentales deprecados por Lubin Antonio Pescador Guerrero, además de que la citada Dirección era la única autoridad facultada por la ley para ordenar el traslado de establecimiento de reclusión de los privados de la libertad.

Luego de referirse a los cánones legales y constitucionales que regulan el traslado de la población carcelaria, aseguró que lo que se discutía en el asunto era la legitimidad del acto administrativo que dispuso la trasferencia del interno de Apartadó a Puerto Triunfo, el cual por no haber sido anulado gozaba de la presunción de legalidad, lo que evidenciaba la improcedencia de la acción de tutela, pues lo que se pretendía era dejarlo sin efectos bajo el presunto quebrantamiento de derechos fundamentales.

Asimismo, señaló que el competente para reconocer la condición de aborigen y disponer que la pena se cumpla en el Resguardo Indígena es la autoridad judicial (folios 26ss. c. o.). 3. El Director del Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquia), una vez enunció normatividad y jurisprudencia relacionada con el traslado de establecimiento de reclusión de los internos, afirmó que los derechos del penado no fueron vulnerados, pues se dio respuesta a todas sus peticiones; en consecuencia, deprecó la exoneración de toda responsabilidad (folios 31ss. c. o.). 4.

El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, adveró que la actuación fue remitida por competencia a su homólogo de Santuario (folios 96ss. c. o.). 5. El Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Santuario (Antioquia), al contestar la demanda, aseveró que el 28 de abril de 2015 el accionante solicitó ser trasladado al Resguardo Indígena al que pertenece.

En consecuencia, mediante auto de sustanciación del 12 de junio de la anualidad citada, ordenó que la Personería Municipal de Riosucio y el INPEC verificaran que efectivamente LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO pertenecía al Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta y si en dicha comunidad existía la infraestructura necesaria para garantizar la privación de libertad en condiciones dignas y bajo apropiadas medidas de seguridad.

Agregó que la Personería Municipal de Riosucio (Caldas), para dar contestación al requerimiento, aportó acta de visita especial al Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta en la que se concluye que en él no cuentan con instalaciones adecuadas para el efecto atrás mencionado. Igualmente, informó que en razón de que el Director del Establecimiento Penitenciario de Puerto Triunfo manifestó que por falta de recursos no era factible realizar la visita al asentamiento indígena, optó, en auto del 11 de septiembre de 2015, por correr traslado a la Dirección Regional del INPEC a efectos de que adoptara las medidas necesarias para aprestarse al cumplimiento de la orden judicial sin que a la fecha de contestación de la demanda de tutela, 13 de octubre del año antes anotado, haya recibido respuesta (folios 83ss., 89ss. c. o.).

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Manizales descartó que la acción de tutela emergiera temeraria, pues aunque en pretérita oportunidad conoció de la promovida por el interno LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO, solicitando trasladado del centro de reclusión al Resguardo Indígena y cuestionando que no fue juzgado por las autoridades autóctonas del asentamiento étnico al que pertenecía, que eran las competentes por su condición de aborigen, lo real era que en aquella oportunidad solo se abordó el aspecto últimamente expresado.

Luego de referirse a la normatividad que regula el traslado de los internos y apoyado en abundante cita jurisprudencial, negó por improcedente el amparo reclamado, para cuyo efecto advirtió que de los supuestos facticos indicados por el accionante no se vislumbraba un perjuicio irremediable, de manera tal que debía acudir a los mecanismos ordinarios y procedimientos administrativos previstos por el INPEC por ser la autoridad penitenciaria la facultada para dirimir la solicitud de traslado de reclusión. Agregó que aunque se trata de un indígena, el traslado al Resguardo implicaba satisfacer específicos presupuestos, tales como (i) identificación del peticionario como nativo, (ii) solicitud del Gobernador o autoridad del Resguardo avalando el traslado y (iii) certificación de que se dispone de los espacios, infraestructura física y seguridad para garantizar el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad.

Añadió que en el caso, aunque el accionante pertenece al Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, la autoridad del Resguardo no ha informado al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Santuario (Antioquia) lo referente a si en esa comunidad reúnen las condiciones de seguridad e infraestructura que garanticen la privación de la libertad, por lo cual el funcionario judicial se encuentra imposibilitado para definir el asunto de forma definitiva.

En consecuencia, concluyó que la instancia para definir el traslado de centro de reclusión es el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, lo cual impide inmiscuirse en dicho tópico, máxime que la acción de tutela exhibe carácter subsidiario, no factible de utilizarse para dirimir controversias que incumben al juez natural (folios 98ss. c. o.).

LA IMPUGNACIÓN El actor impugna la sentencia de tutela sin presentar argumentos adicionales (folio 132 c. o.). PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela fue concebida como un mecanismo preferente y sumario que tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a brindar la protección inmediata.

Precisado lo anterior, se tiene que la pretensión del actor LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO en sede constitucional se contrae a obtener el traslado del Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquia), en el que se encuentra recluido, al Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, ubicado en Riosucio y Supía (Caldas), en virtud de su condición de indígena, al ser miembro de la etnia Embera Chamí, y para fortalecer la unidad familiar.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que es deber del Estado garantizar a los reclusos el ejercicio pleno de ciertos derechos, así como el ejercicio limitado de aquellos que son susceptibles de ser restringidos. Quiere la Sala dejar por sentado -una vez más- su criterio frente a la necesidad manifiesta de brindar un trato digno a la población carcelaria, en cumplimiento de mandatos imperativos de orden constitucional, legal y de derecho internacional.

Asimismo se ha establecido que por la relación de “ sujeción especial” que las personas privadas de la libertad tienen con el Estado, resulta plausible que las primeras puedan reclamar del segundo aquellos derechos no restringidos por la condición que impone el hecho de estar cautivo, tales como la vida, la integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la salud, al debido proceso y el derecho de petición. Bajo esta premisa, las autoridades penitenciarias están llamadas a ser vigías permanentes de las condiciones de cada uno de sus reclusos, priorizando aquellos eventos en que su encarcelamiento ponga en grave riesgo su integridad física o psíquica, de manera tal que están legalmente facultados para señalar el reclusorio más apropiado para su rehabilitación, sin desconocer los casos especiales previstos en el artículo 29 de la Ley 65 de 1993, pues en todo proceso penal debe tenerse en cuenta la condición especial del sujeto activo de la sanción penal para determinar el lugar y las condiciones especiales de privación de la libertad independientemente de que se aplique o no el fuero penal indígena.

Ahora bien, acorde con el artículo 16 de la Ley 65 de 1993, corresponde al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC la administración de las cárceles y penitenciarías del país, labor que comprende la distribución de la población de internos, de acuerdo con parámetros razonables, tales como la disponibilidad de cupos, las condiciones particulares de cada recluso y, en especial, el mantenimiento del orden dentro de dichos establecimientos; de manera que si el instituto atrás citado consideró que el sitio en el que LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO debe cumplir la pena es el Establecimiento Penitenciario El Pesebre Puerto Triunfo, no puede de ello devenir conducta irregular, en razón a que simplemente cumplió con el deber que la ley le impone de ordenar el traslado de los internos, acorde con lo previsto en el artículo 73 del Código Penitenciario.

Sin duda el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC es autoridad autónoma para disponer el sitio de reclusión en donde deben cumplir la pena los condenados, para cuyo efecto únicamente debe atender los parámetros anotados en precedencia y con los que precisamente se pretende salvaguardar los derechos de los internos. Del líbelo demandatorio se extrae que LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO considera vulnerados sus derechos fundamentales, al no estar cerca de su núcleo familiar, en razón a lo distante entre el Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo (Antioquia), sitio donde se encuentra recluido, y el lugar de residencia de su familia, Resguardo Cañamomo y Lomaprieta ubicado en Riosucio y Supía (Caldas).

Aspecto sobre el que conviene traer a colación lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-399/00): “Esta Corporación en reiterada jurisprudencia, ha precisado que la persona, por el solo hecho de verse privada de la libertad, como consecuencia de alguna decisión de carácter jurisdiccional, no pierde la dignidad, ni tampoco puede ser despojada de sus derechos fundamentales, sin embargo en algunas oportunidades estos derechos pueden verse restringidos, por la misma condición de la pérdida de la libertad”.

“En forma específica, en lo que tiene que ver con la unidad familiar es de manifestar, que si bien es cierto el Estado ampara a la familia como institución básica de la sociedad (art.5º C. P.), en algunas oportunidades esta puede sufrir algunas limitaciones como se desprenden por ejemplo de la circunstancia de que una persona se encuentre detenida, y en tal caso, es inevitable que dicha condición afecte el ámbito íntimo de la familia a la que pertenece en mayor o menor medida” a juicio de la Corte, resulta sin embargo forzoso señalar, que la persona condenada o detenida preventivamente pueda ver restringidos algunos de sus derechos, pues surgen límites evidentes al libre desarrollo de su personalidad, a la igualdad y a la familia entre otros”.

“Ello es así, porque la condición de recluso, que en un momento dado pueda ostentar una persona, lo colocan dentro de un régimen penitenciario caracterizado por la supresión de ciertos derechos o prerrogativas y lo ubica dentro de un régimen excepcional, que siendo reglado, está bajo la dirección de las autoridades legalmente constituidas para el efecto, recayendo en ellas, la responsabilidad de tomar precisas determinaciones, en relación con los internos y el personal externo que venga a visitarlo”.

Por ello, resulta imperativo para el juez de tutela, a quien compete garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, tener en cuenta las consecuencias que genera la detención efectiva de un miembro de la familia para resolver la tensión que se presenta entre los fines de la pena y la falta temporal del detenido en el seno de su familia, bajo el parámetro que la población reclusa tiene, una relación de sujeción con el Estado, que implica la subordinación del interno para el sometimiento a las reglas de disciplina y al régimen jurídico especial que debe acatar.

En el caso no puede desconocerse que fue el comportamiento desplegado por LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO el que forzó no solo la ruptura de la unidad familiar sino de su entorno social, lo que se ha evidenciado durante la ejecución de la pena legalmente impuesta por autoridad judicial frente a la trasgresión del orden jurídico. En ese orden de ideas, resulta inevitable que la ejecución de la sanción produzca consecuencias negativas para el infractor y su familia, tales como su separación o alejamiento temporal, sin que ello se derive del traslado de centro penitenciario, pues desde el mismo momento de la privación de la libertad se rompió la unidad familiar y social; en consecuencia, resulta desacertado sostener que la decisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC vulnera derechos fundamentales, cuando la medida adoptada no ha sido la causante de la situación preexistente.

No puede desconocerse que los inconvenientes y dificultades de índole familiar que según el peticionario, ocasiona su internamiento en el Establecimiento Penitenciario El Pesebre de Puerto Triunfo, constituyen consecuencia lógica de la pena que descuenta, por haber transgredido el orden jurídico, pero en manera alguna, hacen viable la tutela.

Además, no resulta admisible que escudado en la protección de la unidad, o cercanía familiar, el accionante escoja el sitio de reclusión en el que desea cumplir la condena; máxime que por mandato legal, tal función corresponde al Instituto Penitenciario y Carcelario- INPEC, que ostenta la facultad de ubicar a los internos donde estime conveniente para preservar el orden al interior de los establecimientos carcelarios, la seguridad y frenar el hacinamiento.

Aunque LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO encuentra limitada la unidad o cercanía familiar, en razón al carácter de recluso que ostenta, es claro que las consecuencias generadas por ello no son resultado de la arbitraria actuación de la autoridad encargada de ejecutar el fallo, sino de su conducta contraria a las normas penales. De manera que si el acto presuntamente lesivo de los derechos fundamentales no proviene del Instituto Penitenciario y Carcelario- INPEC, en razón a que no fue quien produjo la ruptura de la unidad familiar, ni originó que el interno se encuentre alejado de su entorno familiar, no puede considerársele trasgresor de derechos fundamentales.

Si a ello se suma que el INPEC, en ejercicio de la autonomía y el margen de discrecionalidad reglada que en materia de asuntos penitenciarios ostenta, contempla un procedimiento para viabilizar el traslado de los internos no puede el actor pretender obviarlo para que se le ubique en un especifico lugar y sin tenerse en cuenta factores y aspectos tales como la situación jurídica del condenado, su calificación en fase de tratamiento penitenciario, disponibilidad de cupos y presupuestal entre otros.

De lo anterior resulta, que si en ocasiones el lugar de reclusión asignado no se encuentra cercano al lugar de residencia de la familia y las razones para esa medida son válidas y proporcionadas, no se afecta injustificadamente la garantía de la unidad familiar, esto es, para destinar a una persona a un determinado centro de reclusión, juega papel importante el factor familiar para el proceso de resocialización, pero también es relevante el índice de hacinamiento, las medidas de seguridad que requiera el caso, el perfil del interno entre otros circunstancias que son estudiadas por la autoridad competente dentro del procedimiento reglado para tal fin en procura de establecer la necesidad del traslado (artículos 73 y 75 de la Ley 65 de 1993, última norma modificada por el precepto 53 de la Ley 1709 de 2014).

Ahora bien, sin desconocer la condición de indígena que exhibe el accionante, tampoco puede pasar inadvertido para la Sala que del acta de visita especial realizada por la Personera Municipal del Municipio de Riosucio (Caldas) a la Comisión Jurídica del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieto, en cumplimiento a la orden del Juzgado que vigila la pena, se desprende que el mencionado asentamiento carece de las condiciones mínimas previstas en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 65 de 1993, modificado por el 8º de la Ley 1709 de 2014, pues no cuenta con un sitio de reclusión adecuado que garantice el cumplimiento de la sanción que es alta, pues corresponde a 212 meses de prisión y, la efectividad de los derechos de los responsables como tampoco de las víctimas (folio 90 c. o.).

Finalmente, no sobra indicar que aunque el recluso pertenece a una comunidad indígena, Embera Chamí, no puede desconocerse que fue juzgado por la jurisdicción ordinaria y esa situación no fue invocada en el proceso que culminó con su condena, según manifestó el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio (Caldas) al contestar la demanda. Además, la condición de nativo no constituye impedimento para que purgue la pena en un centro carcelario común, como lo sostuvo la Corte Constitucional en el fallo T-239 de 5 de abril de 2002 (folios 74ss. c.o.).

En ese orden de ideas, esta Sala no encuentra que exista la vulneración invocada, pues aunque en este evento el derecho a la unidad familiar está siendo restringido, ello no obedece a una situación caprichosa de la entidad accionada, quien ha actuado en el marco de su competencia y ha expuesto razones justificadas tales como que el establecimiento carcelario en el que se encuentra ubicado el accionante LUBIN ANTONIO PESCADOR GUERRERO es del orden nacional y garantiza las medidas de seguridad necesarias para el cumplimiento de la pena impuesta y que no es posible el traslado en razón del monto de aquella (folios 26ss. c. o.).

Añádase que como el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ha creado visitas virtuales, el recluso puede postularse por escrito a fin de generar encuentros familiares en razón a encontrarse recluido en lugar apartado sin recibir visitas de sus seres queridos, claro está, siempre que cumpla ciertos requisitos, con el fin de poder entablar conversación a través de un medio tecnológico audiovisual a los que pueden acceder miembros de la familia del condenado, de no contar con medios económicos para trasladarse periódicamente al sitio de reclusión donde actualmente permanece recluido.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte constitucional, T-023 de 2003. � Sobre ruptura de la unidad familiar en casos similares se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-277 del 15 de junio de 1994 y T-785 del 19 de septiembre de 2002. � Reiterada en sentencia CC T- 1026 de 17 de octubre de 2008 PAGE 20