República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 83280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP17380-2015 Radicación No. 83280 Acta No. 445 Bogotá, D. C., diciembre dieciséis (16) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano JHON JAIRO BARRERA DIAZ contra la sentencia proferida el 21 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud e igualdad, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Tribunal Médico Laboral de dicha institución. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el señor JHON JAIRO BARRERA DÍAZ que mediante Junta Médico Laboral del 21 de marzo de 2013 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le determinó una disminución de la capacidad laboral en 92.79% a causa de varias lesiones sufridas con ocasión del servicio militar prestado. 2. Relata el ciudadano referido que en dicha valoración no fueron tenidas en cuenta las lesiones de sinusitis crónica y las lesiones de rodilla sufrida, por lo que, el 12 de noviembre de 2014 elevó petición en tal sentido, la cual fue resuelta por el Jefe de Medicina Laboral de la misma Dirección, mediante oficio del 12 de diciembre de 2014, en el que se le indicó que dichas patologías sí habían sido incluidas en la valoración llevada a cabo por la junta medico laboral el 21 de marzo de 2013.
Adicionalmente, se le informó que, de encontrarse en deacuerdo con aquella conclusión, podía solicitar su revisión en segunda instancia por parte del Tribunal Médico Laboral. 3. Informa que el 20 de enero de 2015 presentó acción de tutela solicitando se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tener en cuenta “las patologías de ortopedia y otorrino que no habían sido calificadas”, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 4.
Afirma que mediante providencia del 2 de febrero del año en curso, la autoridad judicial referenciada negó el amparo deprecado, argumentando para tal efecto que las patologías padecidas sí habían sido valoradas y que, de todas maneras, el accionante contaba con la posibilidad de convocar al Tribunal Médico Laboral en caso de esta inconforme con los resultados obtenidos; decisión que fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 5 de marzo de 2015. 5.
Aduce que, siguiendo la recomendación de las instancias judiciales a las cuales acudió, el 19 de marzo de los corrientes presentó solicitud de revisión de la Junta Médico Laboral No 72920 del 16 de octubre de 2016 ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía con el fin de que se pronunciara en torno a “las patologías de lesión condral y meniscal rodilla izquierda, artrosis postraumática calcaneocuboidal y sinusitis.” 6.
Sostiene que el 2 de septiembre de 2015 el Tribunal Médico Laboral le comunicó que dicha entidad solo conocía de las reclamaciones en contra de las decisiones de la Junta Médico Laboral, por lo que, si no hubo valoración de primera instancia sobre los padecimientos referidos, ello no permite la revisión por parte de dicha autoridad. 7. Por lo expuesto, JHON JAIRO BARRERA DÍAZ acudió al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, se le protejan las garantías fundamentales que considera conculcadas.
En consecuencia, solicita se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional “proceda a calificar mediante junta médica las patologías de Lesión condral y meniscal rodilla izquierda, artrosis postraumática calcaneocuboidal y sinusitis…” III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Corporación Judicial competente asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo incoada por JHON JAIRO BARRERA DIAZ. 2.
La respuesta ofrecida durante el trámite de la acción constitucional emitida por la parte accionada fue resumida adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: “5.1 HOSPITAL MILITAR Informó que esa entidad actúa como prestadora del servicio de salud en desarrollo de los acuerdos que suscribió con la Dirección General de Sanidad Militar EPS y no tiene competencia para convocar la junta medico laboral, pues la encargada de esta es la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad Militar y precisó que en caso de inconformidad con el concepto emitido puede interponer ante el Tribunal Medico recurso para buscar una segunda opinión, conforme lo establecido en el Decreto Reglamentario N° 1796 de 2000.
Solicitó desvincular a esa entidad teniendo en cuenta que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. 5.2 DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL El Despacho ordenó la comunicación de la demanda ante las entidades accionadas sin que hasta la fecha se haya obtenido respuesta, lo que lleva a presumir como ciertos los hechos denunciados, conforme a lo normado en el Art. 20 del Decreto. 2591 de 1991. 5.3 TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA Dijo que la demanda de tutela presentada por el accionante no involucra a esa entidad, pues las mismas están dirigidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Dijo que en virtud de la convocatoria presentada por el accionante se dispuso expedir los Oficios N° OFI15-51637 del 30 de junio de 2015 por la cual se le solicitó complementar los documentos que se requieren para el mismo, y el N° OFI15-70164 del 2 de septiembre de 2015 por medio del cual se le indica al accionante que como informó sobre patologías no valoradas por en la Junta Médico Laboral debía manifestarse si deseaba o no continuar con el trámite de la convocatoria.
Solicitó declarar improcedente el amparo requerido por el accionante al no haber vulnerado derechos fundamentales del accionante. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió negar el amparo solicitado, tras considerar que en tanto el accionante había presentado en pretérita oportunidad una solicitud de amparo por los mismos hechos y buscando se le concedieran las mismas pretensiones que en esta instancia depreca, la presente acción constitucional resulta ser temeraria.
V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión, el accionante recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó su revocatoria, argumentando que en el presente caso no es posible predicar la temeridad de la acción como quiera que en esta oportunidad se trajo a colación dos hechos nuevos, que fueron haber solicitado ante el Tribunal Médico Laboral la revisión de la Junta Médica Laboral llevada a cabo el 16 de octubre de 2014 y la negativa de esta última entidad de tramitar el requerimiento propuesto.
De otra parte, insiste en que se lleven a cabo las valoraciones de las patologías referidas en múltiples ocasiones, las que en su entender, no han sido analizadas por la autoridad competente. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón a que, en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá ésta es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
Pues bien, valga recordar que la solicitud de amparo constitucional incoada por JHON JAIRO BARRERA DIAZ se encuentra dirigida a que, en últimas, el juez de tutela ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional calificar, a través de Junta Médico Laboral, las patologías de “ Lesión condral y meniscal rodilla izquierda, artrosis postraumática calcaneocuboidal y sinusitis.” 4.
Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, como lo es la fase de la ejecución de la pena, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 5.
En lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso administrativo, éste se constituye en un conjunto complejo de actuaciones por parte de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial (C.C-034/14). 6.
Revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia impugnada será confirmada, pues, si bien es cierto la presente acción constitucional no resulta ser temeraria, la parte actora no logró demostrar de qué manera se le ha vulnerado algún derecho fundamental susceptible de ser protegido por el juez de tutela, máxime cuando esta última cuenta con mecanismos legales expeditos para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad administrativa demandada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada ante la carencia de instrumentos ordinarios para la protección de los mismos. 7.
En efecto, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional (ST-184 de 2009), ha señalado que: “Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.
Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones competentes.
En este orden, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional”. 9.
En punto al reproche formulado por el demandante en su escrito de impugnación debe señalarse que, si bien le asiste la razón a este último al afirmar que la solicitud de amparo invocada en el presente trámite no resulta ser temeraria, como quiera que en esta instancia demuestra haber agotado uno de los mecanismos que tenía a su alcance para la protección de sus derechos, que se le puso de presente por esta Sala en una oportunidad anterior, y además informa la negativa de la autoridad demandada de tramitar su requerimiento, ello por sí solo no implica la procedencia del amparo deprecado, pues aún no se ha hecho uso de todos los medios ordinarios dispuestos en la ley para la protección de sus garantías fundamentales. 10.
En efecto, en aquella oportunidad se le indicó al recurrente lo siguiente: “En el sub judice, la inconformidad del actor radica en que mediante juntas medicas laborales del 21 de marzo de 2013 y del 16 de octubre de 2014 que evaluaron su estado de salud no se incluyó la sinusitis crónica y las lesiones sufridas en su rodilla izquierda, así como una artrosis postraumática calcaneocuboidal, que también padece.
Ese reproche debió formularse, en un primer momento, mediante la impugnación contra el acta proferida por las respectivas Junta Médico Laborales, pero el actor al parecer no lo hizo, sino que posteriormente presentó un derecho de petición donde controvertía los resultados. No obstante, mediante comunicación del 12 de diciembre de 2014 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le indicó que sus dolencias fueron valoradas con la junta médico laboral No. 57836 del 21 de marzo de 2013, a través de la cual se determinó una disminución de la capacidad laboral en 92.79%.
Igualmente, le informaron que en caso de estar en desacuerdo con dicho resultado “le asiste el derecho a convocar revisión en segunda instancia por parte del Tribunal Médico Laboral, lo anterior fundamentado en el Decreto 1796 de 2000”. En ese orden, el anterior procedimiento es el que debe acatar el accionante y en caso de no obtener el resultado esperado a través del Tribunal Médico Laboral, cuenta aún con la posibilidad de proponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que tanto en el Código de Procedimiento Administrativo (Art. 136-2) como en el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 164-2-C) tiene una caducidad de cuatro meses a partir de la notificación del acto confutado; y de esta manera propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación de la autoridad demandada.
Durante los procedimientos que tiene a su alcance, sin duda alguna, podrá atacar las decisiones que en su momento considere contrarias a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que como jurisprudencialmente ha sido considerado, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.” 11.
Así pues, no puede perderse de vista que el actor aun cuenta con la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa e incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si lo que pretende es cuestionar las decisiones proferidas por las autoridades demandadas[footnoteRef:1], lo cual torna improcedente la presente acción de tutela, como quiera que esta no fue consagrada como un mecanismo alterno o paralelo a los procedimientos establecidos en la ley en caso tal de que los ciudadanos se abstengan de hacer uso de aquellos. [1: El acto administrativo mediante el cual el Tribunal Médico Laboral despacho desfavorablemente la solicitud de revisión incoada por el accionante, según su dicho, data del 2 de septiembre de 2015. ] 12.
Ahora bien, de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (ST-823 de 1999): “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto).” 13. No obstante lo anterior, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano JHON JAIRO BARRERA DÍAZ, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera de forma transitoria. 14.
Por otro lado, si bien el accionante alega que las entidades demandas han conculcado su derecho fundamental a la salud, no explica o acredita de qué manera se ha trasgredido la garantía aludida, por lo que forzoso sería concluir que de parte de estas últimas se ha llevado a cabo alguna actuación u omisión atentatoria de los derechos del recurrente. 15.
En definitiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherente en caso de que decida acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual torna improcedente el amparo solicitado, porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16