República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 83371 Roberto Carlos Macea Torrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP17374-2015 Radicación n° 83371 Acta No. 445 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ROBERTO CARLOS MACEA TORRADO, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad. 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia adiada el 30 de julio de 2012, el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena, absolvió a ROBERTO CARLOS MACEA TORRES del delito de extorsión. 2. Interpuesto el recurso de apelación por el delegado de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, en sentencia del 4 de diciembre de 2014, resolvió revocarla y en su lugar condenarlo a la pena principal de 90 meses de prisión, multa de 6.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, audiencia a la cual no asistió el mencionado ni su defensor de confianza pese a que se libraron sendas comunicaciones enterándolos de la misma, de suerte que el recurso extraordinario de casación no fue interpuesto. 3.

El citado acude a la acción de tutela para obtener el restablecimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, “doble instancia”, defensa y libertad, los cuales considera transgredidos por el juez colegiado, el cual afirma, no lo convocó en debida forma a la audiencia de lectura de fallo de segundo grado que le resultó desfavorable, cercenándole la posibilidad de acudir en sede de casación. En virtud de lo anterior, refiere haberse enterado de la condena en su contra al momento de ser capturado. 3.1.

De manera que, la audiencia en que se dio lectura al fallo que lo condenó se realizó a sus espaldas, lo cual constituye un defecto procedimental que torna viable la acción constitucional y genera la nulidad de actuación. Por lo anterior, deprecó: “Decretar la nulidad de actuado desde que se dictó sentencia y ordenar a la accionada, que retrotraiga lo actuado y emita nuevamente sentencia, señalando los recursos que proceden contra la decisión y oportunidad para interponerlos, dando así la oportunidad para recurrir ante el superior.

(..) Que notifique de dicha decisión a mi poderdante para que pueda, asistir a la audiencia de lectura de fallo y ejercer su derecho de defensa. (..) Levantar de forma provisional, las medidas restrictivas de la libertad que pesan sobre el Sr. ROBERTO CARLOS MACEA TORRADO de forma inmediata, informando a las autoridades policivas y penitenciarias”.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Fiscalía 46 Local de Cartagena refirió la actuación surtida y en torno a la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, informó que la citación se le hizo en debida forma al igual que al defensor del accionante, quien pese a no haber asistido, era conocedor de la emisión de la decisión de condena.

Explicó que a lo largo del diligenciamiento, el libelista estuvo asistido por diversos abogados de confianza, de suerte que en ningún momento se le conculcó su derecho a la defensa técnica. 2. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, para lo cual informó que esa corporación fijó como fecha para la realización de la audiencia de lectura de fallo el 5 de diciembre de 2014, y para enterar de ello al demandante, libró oficio No. 7474 a la dirección que de él aparecía en la carpeta.

Sin embargo, la entrega de la comunicación no fue posible y de ello el notificador dejó constancia. Por lo anterior, la diligencia se llevó a cabo y en la misma, las partes fueron enteradas en estrados sobre la procedencia del recurso de casación. 3. Frente a la respuesta de la colegiatura demandada, el apoderado del quejoso se pronunció indicando que los oficios aportados y dirigidos a aquél y a su entonces representante judicial, no suponen garantía de una efectiva citación pues el del primero no fue efectivamente entregado, mientras que el del segundo fue recibido en la misma fecha en que se realizó la vista de lectura de la sentencia, y no consta hora del recibido. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, la tutela se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De igual forma, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Y contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales y provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.1.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. La Corte Constitucional al respecto ha precisado al respecto, verbigracia en sentencia T-477 del 19 de mayo de 2004, lo siguiente: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 4.

En el caso en cuestión, la queja del actor radica en el proceso penal adelantado en su contra y la condena emitida en segunda instancia como responsable del delito de extorsión, ante el presunto defecto procedimental en que habría incurrido el ad quem al cercenarle la posibilidad de debatir su responsabilidad penal a través del último medio de defensa judicial con que contaba, esto es, el recurso de casación, debido a la indebida convocatoria que se le hizo a la diligencia de lectura de la sentencia de segundo grado. 4.1.

Frente a ello, de entrada habrá de decirse que el peticionario equivocó la vía para elevar tales reclamos, pues contrario a lo expuesto por él, de la información allegada al paginario se advierte que su no asistencia a la vista de lectura de fallo no es atribuible al juez colegiado, de manera que el no ejercicio de ese mecanismo de defensa al interior del proceso, idóneo por demás para proponer sus reparos, se debió a su propia incuria; de manera que la acción constitucional se torna impróspera. 4.2.

En efecto, de las pruebas aportadas al expediente y lo informado por la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena accionado, se desprende que ROBERTO CARLOS MACEA TORRADO fue objeto de detención domiciliaria en el curso del proceso, siendo absuelto en sentencia del 30 de julio de 2012. En virtud del recurso de alzada propuesto por la Fiscalía, la colegiatura lo convocó, mediante oficio del 27 de noviembre de 2014, a la audiencia de lectura del fallo de segundo grado a celebrarse el 5 de diciembre siguiente. 4.3.

De la copia allegada de dicha comunicación, se observa que el notificador dejó constancia el día 28 de noviembre siguiente sobre le imposibilidad de hacer entrega del mismo al no obtener respuesta en la residencia, procediendo a dejarlo por debajo de la puerta. 4.4. Así las cosas, se tiene que la autoridad demandada cumplió con su deber de convocar al procesado a la dirección que de él se conocía dentro del diligenciamiento, lo cual resultó fallido según lo ya expuesto.

De lo anterior se desprende que una vez fue absuelto y recobró la libertad, el quejoso se desentendió de la actuación seguida en su contra, actuar totalmente reprobable como quiera que la misma seguía su curso y podía desplegar diversas acciones para estar pendiente de su conclusión, verbigracia, informar sobre el cambio de su lugar de residencia para próximas citaciones, precisamente para la audiencia de lectura del fallo de segundo grado, indagar directamente sobre su estado o a través de su defensor de confianza, etc, sin que lo hubiere hecho. 4.5.

Con todo, no puede perderse de vista que si bien este último no asistió tampoco a la diligencia pese a haber sido convocado en debida forma, conocía de su realización por conversaciones sostenidas con la delegada de la fiscalía según esta lo informó; y el hecho de que el profesional del derecho no hubiere promovido el recurso extraordinario no supone per se la transgresión de las garantías fundamentales del demandante, pues bien pudo estimar que no había mérito jurídico para atacar el fallo de segundo grado a través de ese medio de defensa, situación que correspondía determinar al togado y cuya conclusión negativa mal puede tildarse de vulneradora de los derechos del accionante; quien en todo caso y de haber observado una actitud diligente frente al proceso en el cual era el directo interesado, pudo aprovechar la oportunidad para, en ejercicio de la defensa material en su calidad de acusado y destinatario de la acción penal, interponer directamente el recurso extraordinario, informar a su defensor para que hiciera lo propio con miras a la presentación de la demanda correspondiente, a través de ese profesional o incluso mediante la gestión de otro y así, habilitar la competencia de la Corte para la revisión del asunto. 5.

Sin embargo, el quejoso no lo hizo y tras mantener una actitud desinteresada hasta el momento de su captura, desechó la oportunidad y el mecanismo legal que se mostraba procedente para hacer todos los cuestionamientos que a bien tuviera respecto de la condena emitida en su disfavor, que no era otro que, repítase, el recurso extraordinario de casación. Por manera que, no resulta viable que se intente por la vía constitucional enmendar tal omisión y habilitar nuevamente esa oportunidad procesal, como que no es esa la finalidad de la acción de tutela. 6.

En síntesis, si el demandante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador.

Lo anterior resulta suficiente para denegar por improcedente el amparo invocado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por ROBERTO CARLOS MACEA TORRADO.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 29 PAGE 11