Radicado Nº 108229 DANIELA ANDREA CAVIEDES SALAZAR Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17350-2019 Radicación Nº 108229 Acta No. 339 Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por la accionante DANIELA ANDREA CAVIEDES SALAZAR, contra el fallo de 6 de noviembre de 2019, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Juez 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, trámite al cual fue vinculada la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y Néstor Camilo Gómez Rincón quién se desempeña en el cargo de oficial mayor de ese despacho judicial en propiedad.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Sala determinar si existió violación del derecho fundamental al debido proceso de la accionante ante la inexistencia de acto administrativo motivado que determinara la desvinculación del cargo de oficial mayor que desempeñaba al interior del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, en provisionalidad, en uso de la licencia no remunerada concedida a su titular Néstor Camilo Gómez Rincón.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Repartida la acción de tutela correspondió por reparto inicialmente al Despacho del Magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina, el cual mediante auto de 24 de octubre de 2019, se declaró impedido para tramitar el asunto. 2. El 24 de octubre de 2019, los Magistrados Álvaro Valdivieso Reyes y Jorge Enrique Vallejo Jaramillo aceptaron el impedimento propuesto, en atención a que se configuraba la causal 5ª del Artículo 56 de la Ley 906 de 2004. 3.

Mediante auto de 28 de octubre de 2019, se asumió el conocimiento del asunto por parte del Magistrado Valdivieso Reyes, el cual ordenó la vinculación de la titular del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. 4. El 30 de octubre de 2019, la accionante radicó memorial en el que expuso que proveniente del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá se dio respuesta a su derecho de petición presentado por ella el 16 de octubre de 2019. 5.

Mediante auto de 5 de noviembre de 2019, se dispuso la vinculación oficiosa de Néstor Camilo Gómez Rincón en calidad de oficial mayor del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá. 6. Refutó la accionante mediante oficio de 5 de noviembre de 2019 que la juez accionada no contraviene la premisa en que se fundamenta la tutela «fui desvinculada del servicio en forma caprichosa y arbitraria como empleada en provisionalidad, sin que se me expidiera un acto administrativo motivado, el cual por sustracción de material nunca conocí, ni se me notificó».

RESULTADOS PROBATORIOS 1. La Presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, expuso que dicha entidad no está facultada para interferir en las decisiones judiciales en razón al principio de autonomía judicial, por lo que solicitó su desvinculación. 2. La titular del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, relacionó detalladamente aspectos personales de la accionante, hechos a los que no se hará mención por la Corte por cuanto DANIELA ANDREA CAVIEDES SALAZAR, encuentra que su promulgación invade su derecho a la intimidad personal.

En cuanto a la órbita laboral, sostuvo que, entre otros actos administrativos, mediante Resolución Nº. 140 de 16 de octubre de 2019 se resolvió aceptó la renuncia de Néstor Camilo Gómez Rincón al cargo de Secretario en provisionalidad de ese despacho judicial, concedida mediante Resolución Nº. 119 de 25 de enero de 2018 en su condición de oficial mayor de ese mismo estrado en propiedad, al cual se reintegró en la misma fecha, ordenándose comunicarle de dicha determinación a quién ocupaba el cargo de manera provisional, DANIELA ANDREA CAVIEDES SALAZAR, y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá para efectos fiscales.

Resaltó que la desvinculación de la actora se dio en el marco de una situación administrativa propia del uso y goce de una licencia a un empleado de carrera administrativa, el cual de manera voluntaria, sin ningún tipo de presión, salvo de índole personal, decidió retornar a su cargo en propiedad, el cual ocupaba la accionante de manera provisional y en uso de la licencia concedida a su titular.

Luego, no encuentra que se haya dispuesto de alguna maniobra para “expulsarla de su lugar de trabajo”, salvo las precisiones normativas contenidas en los artículos 122 y siguientes de la Ley 270 de 1996. Aludió al hecho de que la acción de tutela se muestra improcedente por inexistencia de causales generales o específicas para controvertir providencias judiciales, así las cosas no habiéndose demostrado o argumentado la existencia de defecto alguno se incumple con el mandato contenido en la cláusula onus probando incumbit actori, por lo cual reclama la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional. 3.

El vinculado- Néstor Camilo Gómez Rincón explicó que habiendo superado la fase de pruebas y aptitudes, se posesionó en propiedad como oficial mayor del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, entre otras situaciones administrativas, sostuvo que el 16 de octubre de 2019 presentó solicitud de reintegro al cargo en propiedad y sobre el cual se le había concedido licencia no remunerada mediante Resolución Nº. 119 de 25 de enero de 2018.

FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 6 de noviembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá declaró improcedente el amparo al considerar que conforme a los planteamientos de la Corte Constitucional en especial la sentencia T-198/2006, la acción de tutela no es el instrumento procesal idóneo para solicitar de una autoridad la orden de reintegro, debido a que ello debe ser debatido ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Referenció el derecho a la estabilidad laboral de los servidores vinculados a un empleo en carrera provisional, sin embargo sostuvo que los mismos ceden ante la vinculación en propiedad de un servidor que ganó un concurso público de méritos. Luego, hizo énfasis en la particular situación laboral de la accionante y expuso que su desvinculación devino de la renuncia a la licencia no remunerada y el consecuente reintegro al cargo en propiedad por parte de su titular, sin que se advierta un actuar caprichoso y arbitrario de la funcionaria judicial nominadora.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión la accionante lo impugnó, hizo referencia a que existe falta de motivación de la actuación administrativa por la que se desvinculó del cargo que desempeñaba al interior del Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá. Reiteró que desconoce las razones de su desvinculación laboral, si la misma se dio por declaratoria de insubsistencia, en una manifestación de mejora del servicio, en un procedimiento de descargos o en un abuso de la función nominadora que implica una violación a su debido proceso.

Reparó que se debió dar una inexcusable motivación del acto de retiro de su cargo en provisionalidad conforme los parámetros de la Corte Constitucional en especial la sentencia de unificación SU-917/2010. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia el 6 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penal, al ser su superior funcional 2.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sobre el particular, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si en el marco de la actuación administrativa adelantada por la titular del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá al disponerse la aceptación de la renuncia de la licencia no remunerada al cargo de secretario de ese despacho judicial y el consecuente reintegro de Néstor Camilo Gómez Rincón a su puesto en propiedad se vulneraron los derechos fundamentales de DANIELA ANDREA CAVIEDES SALAZAR y, en consecuencia, es procedente revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado.

Para resolver lo planteado en la demanda de tutela que ocupa la atención de la Corte en esta oportunidad, es necesario traer a colación el régimen jurídico de la nominación en la Rama Jurisdiccional, esto es la Ley 270 de 1996 « Ley Estatutaria de Administración de Justicia» que regula, entre otras cosas el sistema de nombramiento de los funcionarios y empleados.

Se advierte entonces que, el artículo 130 de la citada legislación indica que los empleos de la Rama Judicial se clasifican por período, libre nombramiento y remoción y de carrera. Por su parte, el artículo 131 ejusdem, señala cuáles son las autoridades nominadoras, resaltándose « 7. Para los cargos de Jueces de la República: El respectivo Tribunal» y finalmente, el artículo 132 de la citada ley señala la manera de provisión de los cargos, disponiendo que los mismos pueden ser en propiedad, provisionalidad y por encargo.

Así se determinó: « La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2. En provisionalidad.

El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación. 3. En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad.

Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas». Bajo este derrotero, se concluye entonces que los cargos en propiedad se destinan para aquellos donde exista una vacancia definitiva, entendiéndose que la lista de registro de elegibles tiene un solo propósito, esto es, proveer los cargos en propiedad no en provisionalidad, en tanto así lo dispone el artículo 165 de la Ley Estatutaria al señalar: «La Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura conformará con quienes hayan superado las etapas anteriores, el correspondiente Registro de Elegibles para cargos de funcionarios y empleados de carrera de la Rama Judicial».

Ahora bien, en tratándose de licencias no remuneradas para el ejercicio de un cargo al interior de la Rama Judicial, la citada Ley, dispone:

ARTÍCULO 142. LICENCIA NO REMUNERADA. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. El superior la concederá teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Así mismo, se concederá licencia no remunerada a los funcionarios de Carrera para proseguir cursos de especialización hasta por dos años o actividades de docencia, investigación o asesoría científica al Estado hasta por un año, previo concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

PARÁGRAFO. Los funcionarios y empleados en Carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial (subrayado nuestro). Así, conforme a la facultad otorgada a la autoridad nominadora tal como lo dispone el artículo 131 de la Ley 270 de 1996 y de la posibilidad de un empleado de carrera acceder al goce de licencia para hasta por el término de dos años para ocupar un cargo vacante transitoriamente en la administración judicial, no se evidencia alguna irregularidad sustancial que amerite la intervención, aun en sede de tutela, para la protección de derechos fundamentales.

Preciso es indicar que si bien la accionante reclama el desconocimiento de la motivación del acto administrativo de fecha 16 de octubre de 2019 por medio del cual se dispone el reintegro en propiedad del empleado Néstor Camilo Gómez Rincón al cargo de oficial mayor del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dicha situación no se precisa como transgresora de las prerrogativas de la demandante, pues, conforme a la facultad otorgada por la ley a los servidores judiciales que se hallen en carrera tienen derecho al uso de licencia no remunerada renunciable en cualquier periodo lo que intrínsecamente conlleva al retiro del servidor designado en provisionalidad.

Propuesto entonces el marco normativo, cierto es que el reclamo de la actora no tiene vocación de prosperidad, pues atendidas las consideraciones de la Resolución Nº. 140 de 16 de octubre de 2019 se aceptó la renuncia[footnoteRef:1] del servidor Néstor Camilo Gómez Rincón quien ejercía el cargo de secretario en provisionalidad[footnoteRef:2], indistintamente de las razones que conllevaron a ello, tradujo en el retiro automático a quién ocupaba el cargo de oficial mayor DANIELA ANDREA CAVIEDES SALAZAR que ocupaba en provisionalidad y que es ejercido en propiedad por Gómez Rincón. [1: Folio 61.] [2: Resolución Nº. 119 de 25 de enero de 2018.] Luego, las razones que expone la demandante carecen de carga argumentativa en el entendido de que se debió disponer la motivación del acto administrativo por medio del cual se dio la aceptación de la renuncia del empleado de carrera del cargo de oficial mayor del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, pues primigeniamente aun desde el momento del nombramiento de CAVIEDES SALAZAR se dejó atenta nota de que la designación se disponía en provisionalidad en tanto la licencia no remunerada concedida a su titular.

Así las cosas, y conforme lo decidió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno al acto administrativo proferido por la autoridad accionada, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió acudir no era otra que la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de la decisión de la administración[footnoteRef:3]. [3:

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo ] Claro es que el referido acto administrativo censurado por este excepcional mecanismo, conforme la respuesta de la autoridad accionada, goza de presunción de legalidad dada su motivación y soporte normativo, que sólo puede ser desvirtuada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa.

Así, observa esta Sala que lo pretendido por la demandante es obviar los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración, en orden a determinar su legalidad y la defensa de las garantías constitucionales aquí reclamadas, acudiendo alternativamente como en el presente caso al excepcional mecanismo de amparo en franco desconocimiento de su carácter residual.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno. Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, comoquiera que cuenta el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la determinación del ente accionado, relacionado con el nombramiento en provisionalidad que no le fue prorrogado; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional.

Por manera que, al no observarse la alegada violación de derechos, una circunstancia apremiante que torne imperioso dispensar una protección transitoria, ni tampoco un proceder reprochable por la vía constitucional de la autoridad accionada, se confirmará lo decidido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo recurrido, conforme a las razones expuestas en la parte motiva. 2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15