CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77223 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP17348-2014 Radicación N° 77223 Acta No. 441 Bogotá, D.C., diciembre dieciocho (18) de dos mil catorce (2014). 1.
VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana FRANCY ELENA CHICA CARDONA, frente a la sentencia proferida el 28 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que FRANCY ELENA CHICA CARDONA se inscribió a la Convocatoria No. 258 de 2013, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, vacantes definitivas de carrera administrativa en la Contraloría General de Antioquia. 2.
Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otras normas, por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005 y la Ley 1033 de 2006, y que una de las causales de exclusión de la Convocatoria sería la de: “No entregar en las fechas previamente establecidas por la CNSC, los documentos soportes para la verificación de requisitos mínimos y la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes, entregarlos incompletos, entregarlos extemporáneamente o presentar documentos ilegibles”. 3.
La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió el Contrato de Prestación de Servicios con la Universidad de Medellín, para que, entre otras cosas, fuera la responsable del conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presentaran en el desarrollo del proceso de selección. 4. Dentro de la Oferta de Empleos de Carrera -OPEC-, FRANCY ELENA CHICA CARDONA seleccionó el identificado con el No. 202873 del Nivel Profesional, adscrito a la Contraloría General de Antioquia, para el cual, se debía acreditar, entre otros documentos: “Título Universitario en Derecho, Derecho y Ciencias Políticas, Negocios Internacionales, Administración, Administración de Negocios, Administración Pública, Ingeniería Administrativa, Ingeniería Industrial, Ingeniería de Sistemas, Ingeniería Informática, Economía, Contaduría, Licenciatura en Administración Educativa o en Matemáticas o en Ciencias de la Educación y afines a las áreas anteriores.
Tarjeta Profesional en las Áreas requeridas”. 5. Si bien, el 18 de julio de 2014, la CNSC y la Universidad de Medellín publicaron la lista de admitidos y no admitidos – requisitos mínimos, también lo es que la ciudadana referenciada no fue admitida porque no aportó la respectiva tarjeta profesional. 6. En visa de lo anterior, en los términos establecidos en el artículo 26 del Acuerdo 435 de octubre 02 de 2013, la parte interesada efectuó la respectiva reclamación con el fin de que fuera modificada su situación, alegando que “si presenté la tarjeta profesional, mi tarjeta profesional es la número 241798, la cual puede ser consultada en la página de la Rama Judicial”. 7.
La Universidad de Medellín en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, atendió la solicitud de la aspirante y, previa revisión de la documentación respectiva, le hizo saber que el empleo al que se había postulado, exigía: “entre los requisitos mínimos, que las profesiones que por mandato de ley requieran la presentación de la Matrícula/Tarjeta Profesional, están obligados a adjuntarla al aplicativo para acreditar el requisito de estudio, lo cual es referenciado en el literal “C” del artículo 9 del Acuerdo 435 de 2011, norma rectora de la convocatoria.
En consecuencia, por no aportar la Matrícula/Tarjeta Profesional, no cumple con el mencionado requisito, generando su retiro del proceso”. 8. Inconforme con la respuesta suministrada, con argumentos similares a los expuestos al momento de efectuar la reclamación administrativa referenciada, FRANCY ELENA CHICA CARDONA acudió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público.
No sin antes señalar que: “Llegado el momento procesal ingrese toda la documentación a la página web, como a la fecha de la solicitud mi tarjeta profesional física se encontraba en el Tribunal Superior de Antioquia y al estar domiciliada en el ciudad de Apartadó (Municipio que queda a cerca de 10 horas de Medellín) me vi imposibilitada a viajar para la fecha, toda vez que soy madre cabeza de familia y no se me otorgó permiso laboral, sin embargo, aporte a folio 16 certificado emitido por el Consejo Superior de la Judicatura en el que se enuncia que me encuentro inscrita en el Registro Nacional de Abogados y que soy portadora de la Tarjeta Profesional No. 2411798, lo que demuestra con suficiencia el requisito exigido de la tarjeta profesional”.
En consecuencia, solicitó se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil declarara la improcedencia de su exclusión de la lista de admitidos, y en su lugar, la incluyera y le permitiera continuar en el concurso de méritos.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las entidades accionadas.
2. JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJÍA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja de la libelista estaba orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria que cursa con fundamento en el Acuerdo 435 de octubre 02 de 2013, tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Precisó que revisados nuevamente todos los documentos no se encontró anexada la tarjeta profesional de la señora FRANCY ELENA CHICA CARDONA. 3. El Rector de la Universidad de Medellín, se opuso a las pretensiones elevadas por la demandante al considerar que no le había vulnerado ningún derecho fundamental, toda vez que esa institución había realizado una valoración de requisitos ajustada a derecho y con base en la evidencia enviada por la aspirante a través del aplicativo dispuesto para ello en el periodo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargue de la documentación, encontró que no cumplía el requisito de estudio, precisamente porque “no aportó la tarjeta profesional exigida en la OPEC”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en sentencia fechada 28 de octubre de 2014, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado al considerar que como se estaba frente a actos administrativos que se encontraban revestidos de la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, el ordenamiento jurídico tenía previstos los mecanismos y los jueces competentes para que, según el caso, fueran dejados sin efecto, por tanto, si la legalidad de los actos no había sido cuestionada ante la jurisdicción contenciosa administrativa, no era la tutela el medio establecido para ello, máxime cuando no se acreditó perjuicio irremediable alguno. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, FRANCY ELENA CHICA CARDONA lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela que si bien existía otro medio de defensa judicial, el riesgo era inminente, habida cuenta que la exclusión injustificada del concurso, sobre el cual tenía el derecho a acceder, le impide mejorar su calidad de vida.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. 3.
Efectuada la anterior precisión y revisada la demanda de tutela, es indiscutible que la pretensión de la ciudadana FRANCY ELENA CHICA CARDONA la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín, modifiquen el acto administrativo en el que fue incluida en la lista de no admitidos dentro del proceso de selección para ocupar cargos de carrera en la Contraloría General de Antioquia, llevado a cabo con fundamento en la Convocatoria 258 de 2013. 4.
Pero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las entidades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno al actor, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 435 de octubre 02 de 2013, a través de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría General de Antioquia. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional (C.C. T-256/95 y T-654/11), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: …la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada. 6. En tales condiciones, en el Acuerdo 435 de octubre 02 de 2013 a los aspirantes se les puso presente que una de las causales de exclusión de la Convocatoria sería “no entregar en las fechas previamente establecidas por la CNSC, los documentos soportes para la verificación de los requisitos mínimos…”, y que, “con base en la documentación recepcionada virtualmente en la etapa de cargue de documentos, realizará la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo que haya seleccionado el aspirante, conforme a los requisitos exigidos y señalados en la OPEC de la Contraloría; de no cumplirlos será excluido del proceso”, sin que FRANCY ELENA CHICA CARDONA hubiere manifestado oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado. 7.
En este punto precisa que demostrado esta y así lo reconoce la accionante que dentro de la Oferta de Empleos de Carrera -OPEC-, seleccionó el identificado con el No. 202873 del Nivel Profesional, adscrito a la Contraloría General de Antioquia, para el cual, se debía acreditar, entre otros documentos: “Tarjeta Profesional en las Áreas requeridas”.
Documento que no adjuntó al aplicativo habilitado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, “porque mi tarjeta profesional física se encontraba en el Tribunal Superior de Antioquia”, es decir, tácitamente reconoce su error. Además, respecto a las presuntas irregularidades que quiere hacer valer la demandante en esta sede, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, se le hizo saber frente a la certificación expedida por el Consejo Superior de la Judicatura que: “Siendo así y revisados todos los documentos aportados por usted se encuentra que el certificado adjuntado a folio 16, con el que se pretende cumplir el requisito básico de participación (la tarjeta profesional), en su parte final expresa de manera clara que no suple la Tarjeta Profesional, por lo tanto, el requisito no puede entenderse como cumplido”. 8.
Así, pues a primera vista, no se advierte de qué manera las autoridades accionadas hayan vulnerado algún derecho fundamental a la parte actora, máxime cuando acreditado está que una vez tuvo conocimiento de la decisión a través fue incluida en el listado de no admitidos, efectuó la respectiva reclamación. El hecho que la Universidad de Medellín, no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar la actuación de las entidades demandadas de ser arbitrarias o caprichosas que ameriten la intervención del juez de tutela, si se tiene en cuenta que de manera clara y precisa dio respuesta a todos sus planteamientos, diferente es que no le hayan sido favorables. 9.
Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico FRANCY ELENA CHICA CARDONA utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 10.
A lo ya expuesto se suma que el aquí accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Universidad de Medellín, le informó las razones por las cuales confirmó la decisión a través de la cual se dispuso su inclusión en la lista de no admitidos, y tácitamente contra la Convocatoria 258 de 2013 -Acuerdo 435 de 2013 de la Comisión Nacional del Servicio Civil-, pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 11. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06): “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. 12.
Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13.
Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional (T-823/99) ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) 14. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la ciudadana FRANCY ELENA CHICA CARDONA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque la demandante no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte, máxime cuando en el escrito inicial de tutela deja ver que actualmente se encuentra laborando.
Y, 15. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque FRANCY ELENA CHICA CARDONA no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las entidades accionadas la hayan admitido, apartándose de las exigencias previstas en la Convocatoria 258 de 2013 -Acuerdo 435 de 2013-, habida cuenta que la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 28 de octubre de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Acuerdo 435 de octubre 02 de 2013. 8 18