Impugnación Rad. 94557 Dagoberto Sanabria Castelblanco y Mauricio Martínez Romero mediante apoderado judicial JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP17341-2017 Radicación n.° 94557 (Aprobación Acta No. 358) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Dagoberto Sanabria Castelblanco y Mauricio Martínez Romero mediante apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folio 135 a 136, cuaderno 1.] 1.- Manifiestan que se desempeñan como Patrulleros de la Policía Nacional, prestando sus servicios en el Grupo de Análisis y Administración de Información Criminal y el Grupo de Investigación Judicial en el municipio de Tunja (Boyacá), sin que ninguno haya sido objeto de sanción alguna durante su permanencia en la institución, agregando que DAGOBERTO SANABRIA CASTELBLANCO convive con sus hijos… mientras que MAURICIO MARTÍNEZ ROMERO convive con sus menores hijas…. 2.- Señalan que la Policía Nacional suscribió con la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo -Uniciencia-, el Convenio Marco de Cooperación Académica No. 0001 del 1º de marzo de 2015, Corporación en la que los uniformados se encuentran inscritos en el programa de Derecho habiendo finalizado de manera satisfactoria los semestres quinto y sexto. 3.- Afirman que la Dirección de la Policía Nacional expidió la Orden Administrativa de Personal No. 1-154 del 18 de agosto de 2017, en la cual se dispuso que MAURICIO MARTÍNEZ ROMERO y DAGOBERTO SANABRIA CASTELBLANCO debían prestar sus servicios en la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Arauca y Chocó respectivamente, a partir del 15 de agosto del año en curso. 4.- Aseguran que aunque le han manifestado a sus superiores la imposibilidad que tienen de abandonar el municipio de Tunja debido a los perjuicios que ello les generaría, hasta la fecha de interponer la presente tutela aún no habían obtenido una respuesta de fondo ni favorable a sus peticiones, añadiendo que la orden de traslado les ha causado a ellos y sus menores hijos una situación de tristeza y frustración. 5.- Sostienen que Uniciencia no tiene sedes en los Departamentos de Arauca y Chocó, por lo tanto se verían obligados a suspender el programa de Derecho, además sus hijos se encuentran adelantando los estudios en instituciones educativas del municipio de Tunja, por lo que estarían inmersos en la necesidad de retirarse de los planteles educativos para viajar junto con sus padres o permanecer en Tunja alejados del acompañamiento de los progenitores, debiendo soportar penurias económicas y afectándose el derecho a tener una familia, sumado a ello los salarios que devengan equivalen a $2.019.316 de los cuales les realizan unos descuentos que les dejan una asignación salarial neta de $1.045.161 y $928.681. 6.- Destacan que en la Policía Nacional hay uniformados sin la calidad de estudiantes o padres de familia, los cuales pueden cumplir con los servicios requeridos en los Departamentos del Chocó y Arauca.

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, profirió decisión el 15 de septiembre de 2017, declarando improcedente el amparo invocado por el accionante. El Juez de tutela de primera instancia advirtió que contra actos administrativos censurados, los accionantes cuentan con otros mecanismos ordinarios para cuestionados, como el procedimiento previsto en el instructivo No. 013 DIPON-DITAH-70 de 20 de mayo de 2013 «Criterios para el trámite de un traslado por caso especial» el cual, permite que puedan poner su situación a consideración de sus superiores, existe la posibilidad de que soliciten permisos de estudio.

El otro mecanismo sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En segundo lugar, respecto de los derechos de los hijos menores de edad de los accionantes, el Juez de tutela de primera instancia consideró que no hay vulneración porque las decisiones que se tomen sobre la continuidad en las instituciones educativas corresponden a sus padres, y el traslado no implica una alteración económica, debido a que continuarán recibiendo su remuneración mensual a lo cual se suma un incremento por la prima de instalación.[footnoteRef:2] [2: Folios 134 a 148, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de los accionantes solicitó aclaración de la decisión mediante memorial presentado el 15 de septiembre de 2017, al cual el Juez de tutela de primera instancia dispuso darle trámite de recurso de impugnación, teniendo en cuenta que los argumentos presentados cuestionaban el fallo proferido.[footnoteRef:3] [3: Folio 152 a 156, cuaderno 1.] Mediante comunicación allegada el 25 de septiembre de 2017, el apoderado presentó otro memorial con argumentos adicionales para el análisis de la segunda instancia. Por una parte, el apoderado judicial reprochó que el Juez de tutela de primera instancia no haya tenido en cuenta la sentencia de revisión T-175 de 2016, invocada como precedente judicial aplicable al caso, desde la interposición del escrito de tutela.

En segundo lugar, censuró que se haya tenido en cuenta la respuesta extemporánea brindada por la autoridad accionada, y no haya sido aplicado el principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. [footnoteRef:4] [4: Folios 6 a 30, cuaderno 2.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

Teniendo en cuenta los argumentos presentados por el apoderado judicial, procede la Sala a valorar si debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia. Sobre el principio de supremacía constitucional y el deber de estricto acatamiento del precedente judicial cuando se trata de jurisprudencia constitucional. En desarrollo de las disposiciones constitucionales y estatutarias sobre la función pública de administrar justicia, a las autoridades judiciales nos asiste el deber de motivar las decisiones, en sede de tutela debe propenderse por atender aquellos criterios que han sido fijados por la Corte Constitucional cuando en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 241 de la Carta Política, dicha corporación ha establecido el alcance de un derecho fundamental o ha señalado la interpretación que debe dársele a una norma, pues tales decisiones son precedentes constitucionales, como fue recogido en la sentencia SU-567 de 2015: …Así, cualquier norma que se declare inconstitucional por la Corte por ser contraria a la Carta, debe salir del ordenamiento jurídico y no puede ser aplicada por ninguna autoridad.

Igualmente, la ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto de constitucional –bien declaren o no inexequible una disposición-, debe ser atendida por todas las autoridades para que la aplicación de la ley sea conforme a la Constitución. Para las sentencias dictadas en sede de control concreto de constitucionalidad, el respeto de su ratio decidendi[[footnoteRef:5]] es necesario no solo para lograr la concreción de los principios de igualdad en la aplicación de la ley y de confianza legítima -que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con decisiones o actuaciones imprevistas- sino para garantizar los mandatos constitucionales y la realización de los contenidos desarrollados por su intérprete autorizado.

Por esta razón, la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales…. Se aclara en el caso de las sentencias de control de unificación de tutela y control abstracto de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional, es suficiente una providencia para que exista un precedente, “debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política”. [5: En la sentencia T-292 de 2006 la Corte Constitucional definió la «ratio decidendi» como «…aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva».] En línea con lo anterior, y para efectos prácticos, como fue establecido por dicha Corporación en la sentencia T-110 de 2001, las autoridades se encuentran ante una decisión judicial vinculante de la Corte Constitucional, cuando la ratio decidendi de esa decisión sirvió de fundamento para solucionar un problema jurídico similar al que se quiere enjuiciar, a partir de una situación fáctica y jurídica similar; y no hay razones debidamente fundadas que permitan separarse de él. De manera que, la providencia judicial que llegare a desconocer los precedentes que son jurisprudencia constitucional, configura la causal específica de procedibilidad así denominada, siendo susceptible de ser dejada sin efectos en sede de tutela.

Análisis del caso concreto. En el presente caso, se encuentra que si bien el Juez de tutela de primera instancia realizó un análisis de los argumentos presentados por el apoderado judicial de los accionantes, relacionados con el derecho a la educación así como los derechos de sus hijos menores de edad, los cuales se verían presuntamente afectados por el traslado ordenado por la Policía Nacional, concluyendo que no se acreditaba el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela pues contaban con mecanismos ordinarios eficaces para ventilar el asunto tanto frente a la Institución accionada como ante el Juez Contencioso Administrativo, no fue analizada la sentencia T-175 de 2016 invocada por la parte accionante como precedente para el presente asunto.

Así las cosas, no puede el Juez de tutela de segunda instancia pasar por alto dicho fallo judicial, pues como fue recogido en la sentencia SU-567 de 2015, « la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales ».

Revisada la sentencia T-175 de 2016 invocada, se advierte que dicho pronunciamiento es vinculante para la resolución del presente asunto, por fundamentarse en situaciones fácticas y jurídicas similares a las que ahora ocupa a la Sala: Sentencia T-175 de 2016 El presente caso La Policía Nacional ordenó el traslado del accionante, de la Estación de Policía de Corozal (Sucre) al Departamento de Policía de Caquetá. La Policía Nacional ordenó el traslado de los accionantes, de la sede Tunja (Boyacá) a los departamentos de Chocó y Arauca en las seccionales de investigación criminal.

La Entidad accionada no tuvo en consideración que cursaba sexto semestre de derecho en la Corporación Universitaria del Caribe –CECAR. La Entidad accionada no tuvo en consideración que cursaban quinto y sexto semestre de derecho en la Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo –UNICIENCIA. El traslado, se originó en la solicitud realizada por el Director de Talento Humano de la Policía Nacional mediante oficio número S- 2015-139189/DITAH- APROP 1.10 de 19 de mayo de 2015 El traslado se originó en la solicitudes realizadas por el Brigadier General de la Región de Policía número 5 y el Mayor General de Seguridad Ciudadana.[footnoteRef:6] [6: Folio 130, cuaderno 1.] De conformidad con lo anterior, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, elaboró la propuesta de traslado número 0988.

De conformidad con lo anterior, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, elaboró la propuesta de traslado número 0623. El Director General de la Policía Nacional formalizó el traslado mediante la Orden Administrativa de Personal (OAP) número 1 – 118 del 26 de junio de 2015. El Director General de la Policía Nacional formalizó el traslado mediante la Orden Administrativa de Personal (OAP) número 1 – 154 del 18 de agosto de 2017.

En el acto administrativo que ordena el traslado del actor no se analizó la circunstancia específica de sus estudios universitarios. En el acto administrativo que ordena el traslado de los accionantes no se analizó la circunstancia específica de sus estudios universitarios. La comparación mencionada, evidencia que estamos ante una misma situación fáctica y jurídica, motivo por el cual la aplicación de la interpretación dada por la Corte Constitucional ha de prevalecer, pues no encuentra esta Sala un motivo razonable para apartarse de ella, máxime cuando se tiene en cuenta que en la sentencia T-965 de 2000, quedó evidenciado que la autoridad accionada cuenta con otras posibilidades para atender las necesidades del servicio: En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, … el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio.

Debe recordarse, como fue considerado en la sentencia T-016 de 1995 que, si bien existen límites al ejercicio del ius variandi, « no pueden entenderse como la pérdida de la autonomía que corresponde al nominador en cuanto al manejo del personal a su cargo, ni como la absoluta imposibilidad de ordenar traslados, pues éstos resultan indispensables para el adecuado desarrollo de la función pública y para la oportuna atención de las necesidades del servicio».

En ese sentido, el presente asunto debe valorarse atendiendo el criterio establecido en la sentencia T-175 de 2016, según el cual la potestad de variación de las condiciones en que se presta el servicio, por medio de la situación administrativa de traslado, tiene límites cuando concurren las siguientes condiciones: (i) las razones que llevaron a la decisión del traslado son ostensiblemente arbitrarias y no tuvieron en cuenta la situación particular del trabajador;

(ii) el traslado afecta de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales de la parte actora o de su núcleo familiar; y/o (iii) el traslado desmejora las condiciones del empleado. (Textual). Desde ese marco jurídico, teniendo en cuenta las pruebas allegadas, en el presente caso se evidencia que los traslados se realizaron sin valorar la condición de estudiantes de los accionantes, pues como fue señalado por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, el traslado de los accionantes « …obedecen a movimientos internos habituales y necesarios, que por múltiples razones del servicio se requieren en forma constante como también, para oxigenar y renovar o efectuar cambios necesarios de persona» (Textual). [footnoteRef:7] [7: A propósito de las alegaciones presentadas por el apoderado judicial frente a la respuesta extemporánea de la autoridad accionada, debe señalarse que el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 no dispone que el término para descorrer el traslado sea preclusivo, sino que ofrece un mecanismo para que el Juez de tutela pueda resolver el caso dentro del término perentorio que le fue concedido, con independencia que los accionados remitan el informe solicitado.

En ese sentido, las contestaciones que sean recibidas antes de proferir el respectivo fallo pueden ser valoradas por el Juez de tutela.] De esta manera, por concurrir la primera de las condiciones, debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia y tutelarse el derecho a la educación de los accionantes, ya que su situación no fue tenida en cuenta al expedir la Orden Administrativa de Personal (OAP) número 1 – 154 de 18 de agosto de 2017.

Ha de mencionarse que el presente fallo solo se refiere a las circunstancias específicas mencionadas, sin que pueda extenderse a otras medidas que pueda adoptar la Policía Nacional por asuntos disciplinarios o de comportamiento. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 15 de septiembre de 2017, para en su lugar, amparar el derecho fundamental a la educación de Dagoberto Sanabria Castelblanco y Mauricio Martínez Romero, conforme a las razones anotadas en precedencia. 2. En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, realice el traslado de Dagoberto Sanabria Castelblanco y Mauricio Martínez Romero a la ciudad de Tunja, con el fin de permitirles terminar su carrera universitaria, sin que se afecte la prestación del servicio.

En caso que no se hayan realizado los traslados ordenados mediante la Orden Administrativa de Personal (OAP) número 1-154, se ordena a la autoridad accionada abstenerse de realizarlos. 3. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 4. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13