Impugnación Radicado No. 94182 JAVIER EULISER HERNÁNDEZ y su núcleo familiar JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP17336-2017 Radicación n.° 94182 (Aprobación Acta No. 358) Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, contra el fallo proferido el 29 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por JAVIER EULISER HERNÁNDEZ y su núcleo familiar, vulnerados por la EPS Sanitas.

Trámite que también se siguió contra el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud, la Presidencia de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, la Alcaldía de Bogotá y la Secretaría Distrital de Salud.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: 2. Indicó el accionante que él, su esposa y sus 3 hijos menores de edad, son nacionales de la hermana República Bolivariana de Venezuela e ingresaron al territorio nacional en forma legal el 13 de julio del año en curso y que el Ministerio de Relaciones Exteriores les concedió permiso especial de permanencia. 3.

Añadió que ingresaron al país con ánimo de conseguir empleo y formalizar su estadía en Colombia, pero que no ha logrado ingresar al mercado laboral porque cada vez que se encuentra en proceso de vinculación, los empleadores le exigen afiliación a él y sus allegados, por no tener la cédula de extranjería. 4. Dicha situación, de un lado les ha impedido obtener cobertura en seguridad social, y de otro, ha dificultado su vinculación a cualquier actividad económica que le permita atender las necesidades de su familia. 5.

En el curso del trámite de tutela, el 23 de agosto de 2017, allegó copia del registro de la Superintendencia Nacional de Salud CE-19191487-080501-100, proferido el día 11 del mismo mes y anualidad, en el que reportó a ese ente de control la negativa de las empresas promotoras de salud Sanitas, Salud Total, Famisanar y Sura, de afiliar a su núcleo familiar al sistema general de seguridad social en salud. 6.

Conforme lo expuesto solicitó la protección de los derechos fundamentales de su núcleo familiar y ordenar al Ministerio de Salud autorizar la afiliación suya y la de sus familiares a una EPS en virtud del permiso con el que se encuentran en territorio nacional. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo deprecado, toda vez que el permiso de permanencia creado exclusivamente para venezolanos, habilita su ingreso al país hasta por 90 días, prorrogables máximo por 2 años, de manera que el accionante y su núcleo familiar «no se encuentran inmersos en el supuesto fáctico que los obliga a tramitar su cédula de extranjería. Téngase en cuenta que estas disposiciones se expiden con ánimo de facilitar la migración originada en el país vecino que enfrenta una situación política convulsionada».

Indicó que conforme a la Resolución 974 de 2016 del Ministerio de Salud, la identificación que debe requerirse a JAVIER EULISER HERNÁNDEZ, esposa e hijos no corresponde a la «exigida para extranjeros con visa superior a tres meses, sino la de visitantes con visa inferior a ese periodo, es decir, debe llevarse a cabo con el pasaporte y el permiso especial de permanencia».

En consecuencia, ordenó al «representante legal de la EPS Sanitas y/o quien haga sus veces, que en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, tome contacto con el accionante y en coordinación con él, en el máximo plazo de cinco (5) días adelante el proceso de afiliación…» También dispuso al «Ministerio de Salud y al Superintendente Nacional de salud que en el término de diez (10) días, siguientes a la solicitud de afiliación ordenada en el numeral anterior, verifiquen que esa se haya hecho efectiva por Sanitas EPS».

LA IMPUGNACIÓN La Superintendencia Nacional de Salud no estuvo de acuerdo con la anterior decisión, por cuanto el a quo no tuvo en cuenta que dentro de sus funciones no se encuentran las de inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de los fallos de tutela, pues no es superior jerárquico de las empresas promotoras de salud y para ello se han consagrado figuras como el incidente de desacato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1.- La Superintendencia Nacional de Salud disintió del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las siguientes razones: i) no ostenta la calidad de superior jerárquico de las Entidades Prestadoras de Salud; ii) el mecanismo procesal idóneo para hacer cumplir las órdenes de tutela es el incidente de desacato; y iii) que los jueces constitucionales están investidos de instrumentos para hacer efectivas sus decisiones, sin que sea competencia de la Superintendencia inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las mismas.

En tal sentido la censura se dirige a que dicha entidad sea excluida de la orden de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.- El numeral 22 del artículo 189 de la Constitución asigna al Presidente de la República la función de «Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos», entre ellos, el de seguridad social en materia de salud, la cual cumple a través de la Superintendencia Nacional de Salud.

De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1259 de 1994, tal organismo tiene carácter técnico y se encuentra adscrito al Ministerio de Salud, sin personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio independiente. 2.1.- Si bien, el artículo 4º ibidem consagra que la Superintendencia Nacional de Salud tiene a cargo la inspección, vigilancia y control, entre otros sujetos, de las Entidades Promotoras de Salud y de las instituciones prestadoras de servicios de salud, que integran los subsectores oficial y privado del sector, los objetivos que se buscan a través de dichas actividades son la eficiencia en la obtención, aplicación y utilización de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud.

A su vez, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007, la cual realizó «ajustes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios», definió las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, así: A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. 2.2. - Desde esa perspectiva, tales funciones se dirigen a garantizar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines, tal como prevé el mandato constitucional del inciso 5º del artículo 48.

Ello permite concluir, que incluso ante la expedición del Decreto 2462 de 2013 «Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud» y se otorgó un amplio marco de funciones, ninguna guarda relación con la atribuida en el fallo de tutela impugnado, a saber, inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de los fallos de tutela. 2.3.- Ahora bien, el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 52 y 53, establece que corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de las órdenes que imponga en virtud de la decisión de proteger los derechos fundamentales de quien haga uso del mecanismo de amparo.

El trámite incidental de desacato tiene por objeto la observancia de la orden de tutela por parte del obligado, lo cual significa que su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino lograr el acatamiento del mandato contenido en la sentencia, deber al que se encuentra vinculado el juez constitucional, sin que pueda trasladarse, como en este caso, a la Superintendencia Nacional de Salud, al disponer que «en el término de diez (10) días, siguientes a la solicitud de afiliación ordenada en el numeral anterior, verifiquen que esa se haya hecho efectiva por Sanitas EPS», pues como se explicó, ello desborda las facultades de inspección, vigilancia, control legalmente asignadas a dicho ente. 3.- No sobra precisar que en virtud de las funciones que ejerce el Ministerio de Salud y Protección Social, relacionadas con formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, así como participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales, tampoco le corresponde a dicha entidad del orden nacional verificar el acatamiento del fallo. 4.- En ese orden de ideas, la Sala revocará el ordinal 3º de la parte resolutiva de la sentencia del 29 de agosto de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en lo que respecta a la orden impartida a la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, para que de esta manera se entienda que, en el eventual incumplimiento de lo establecido en los numerales 1 y 2 de tal decisión, los mecanismos idóneos para hacer acatar las órdenes allí impartidas, corresponden a los previstos en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º REVOCAR el ordinal 3º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en lo que respecta a la orden impartida a la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, para que de esta manera se entienda que, en el eventual incumplimiento de lo establecido en los numerales 1 y 2 de tal decisión, los mecanismos idóneos para hacer acatar las órdenes allí impartidas, corresponden a los previstos en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. 2º CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado. 3º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Corte Constitucional, sentencia C-921 de 2001. 1 2