Tutela 94275 WILMAN SÁNCHEZ CABRERA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17331-2017 Radicación n.º 94275 (Acta 358) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada a nombre del accionante WILMAN SÁNCHEZ CABRERA, contra el fallo de tutela de 31 de agosto de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual le fue negado el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali, dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de omisión de agente retenedor.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Aduce la libelista que a WILMAN SÁNCHEZ CABRERA le fueron desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por parte del Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de omisión de agente retenedor. Aduce que hubo una omisión por parte del fallador de verificar la adecuada defensa técnica del procesado, la cual fue deficiente, pues solicitó pruebas que no podían practicarse, como la declaración del procesado, a sabiendas que éste se encuentra residiendo fuera del país, sin que fuera posible su práctica.

Expone que de manera deliberada el defensor público no acudió a la audiencia de dosificación y sentencia, dejando la asistencia técnica que le correspondía, pues ni siquiera impugnó la condena, cuando bien pudo agenciar de mejor forma sus intereses en la causa, incluso, cuando conocía que una hermana del procesado habría podido llegar a un acuerdo con la DIAN para evitar la condena.

Ello, en su sentir, comporta una vulneración al debido proceso que vicia de nulidad la actuación. En consecuencia, solicita que se deje sin efecto la sentencia condenatoria emitida en su contra, para que, en su lugar, se emita una decisión que se ajuste a derecho. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades judiciales accionadas, así como a los involucrados, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.

En respuesta, el Juzgado 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali se opuso a la prosperidad de la demanda, destacando la legalidad del proceso penal seguido contra WILMAN SÁNCHEZ CABRERA por el reato de omisión de agente retenedor. Señaló que dentro de la actuación el procesado designó como abogada de confianza a Gladys Bastidas Correa, quien renunció para la celebración de la audiencia de acusación, sin que el procesado haya designado una nueva defensa, a pesar de haber sido enterado de ello, por lo que fue asignado un defensor de oficio para la representación de sus intereses en la causa.

Expuso que al procesado le fueron enviadas las respectivas citaciones a cada uno de los actos procesales, manteniéndose renuente a acudir, y dejando en manos de la defensa de oficio sus intereses, sin que haya sido recurrida la sentencia de condena, la cual cobró ejecutoria dentro del marco de la legalidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual se negó el amparo pretendido a nombre de WILMAN SÁNCHEZ CABRERA.

En sustento, expuso que de entrada la demandante, no demostró tener legitimidad para activar la vía constitucional a nombre de SÁNCHEZ CABRERA, sin que haya aportado un poder especial para el efecto, el cual se requiere para poder agenciar derechos fundamentales de un tercero, o la demostración de una circunstancia que le impida a éste acudir a su protección. Pero, además, expuso que no se advirtió una deficiencia en la defensa técnica del procesado que genere la nulidad que pretende, cuando fue él mismo quien en actitud contumaz dejó de acudir a la causa, cuando bien pudo en caso de no compartir la estrategia defensiva, haber designado otro apoderado de confianza o ejercer su derecho de defensa material, y no lo hizo.

En consecuencia, negó por improcedente la acción promovida a nombre de WILMAN SÁNCHEZ CABRERA. IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado del accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando los argumentos de la demanda, de una supuesta falta de defensa técnica. Por lo demás, expone que el procesado otorgó un poder general e irrestricto para la representación de sus intereses, por lo que no puede derivarse una falta de legitimación en la causa por activa.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

Por regla general, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone la necesidad de preservar el debido proceso, el principio de juez natural y el de seguridad jurídica, a menos que se demuestre la incursión en causales de procedibilidad por parte del funcionario judicial. 4. En el presente asunto, la libelista advierte actuar en virtud del poder otorgado por Luz Ángela Sánchez Cabrera, quien a su vez, es apoderada general de WILMAN SÁNCHEZ CABRERA, reclamando el amparo constitucional de los derechos fundamentales de éste, al estimarlos lesionados dentro del proceso penal que se le adelantó por el delito de omisión de agente retenedor, por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali, que le impuso la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Estima el demandante que en momento alguno contó con una adecuada defensa técnica, dado que, en su sentir, el abogado de oficio que le fue asignado no desarrolló una eficaz labor en pro de sus derechos y garantías.

Por ello, reclama intervención constitucional y la nulidad de la condena. 5. De entrada, advierte la Sala que razón le asiste al Tribunal al indicar que la demandante no acreditó en debida forma la legitimidad en la causa para agenciar los derechos fundamentales de SÁNCHEZ CABRERA, cuando no allegó un poder especial para el efecto. La legitimidad para actuar en tutela recae, en primer lugar, en el titular del derecho, quien puede actuar directamente o por medio de apoderado, caso en el cual se requiere de otorgamiento de poder especial y específico, como lo ha sostenido de manera reiterada el máximo órgano constitucional (Cf. sentencia T- 194 de 2012).

Lo anterior, desde luego, no excluye las situaciones especiales en que la propia ley permite la agencia oficiosa a favor de terceros, cuyos requisitos para que proceda su reconocimiento, son: «(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa» (C.C. T- 1075 de 2012).

Por manera que la acción de tutela al tratar sobre derechos fundamentales tan personalísimos, exige que sea la propia persona presuntamente afectada con la conculcación, la que acuda directamente ante la administración judicial para lograr reivindicarlos o a través de un profesional del derecho a quien haya facultado específicamente y concretamente para ese fin.

En este caso, quien propone el amparo fue facultada por un tercero que ostenta un poder general de representación, sin que sea éste suficiente para permitir el agenciamiento de los derechos del condenado, de quien no se demostró tampoco un motivo por el cual no esté en condiciones de representar sus propios intereses, o facultar de manera especial, que le impida al procesado acudir directamente para el reclamo de los derechos fundamentales.

No fue arrimado ningún soporte probatorio o medio de conocimiento que permita inferir que el interesado tenía la voluntad de delegar de manera concreta el reclamo de sus derechos fundamentales, sin que la circunstancia de residir en el extranjero sea un impedimento. 6. De todos modos, con la información arrimada tampoco se advierte una flagrante vulneración de derechos que de manera ostensible permita una intervención constitucional, cuando el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali fue determinante al indicar en el trascurrir procesal que el procesado estuvo asistido por una defensa técnica, la cual inicialmente fue de confianza y, luego ante la contumacia del implicado, le fue asignado un defensor de oficio, quien incluso propuso la práctica de algunas pruebas, sin una inactividad en la defensa técnica que representó a WILMAN SÁNCHEZ CABRERA, quien a voluntad decidió no acudir al trámite para el ejercicio de su derecho de defensa material o para designar un nuevo abogado de confianza, solo le bastó al libelista con criticar la gestión del abogado que oficiosamente representó sus intereses, pero omitió demostrar cómo, otra hubiese sido su suerte, de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos de falta de defensa técnica, en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión en fallos CSJ SP, 27 May. 2008, Rad. 36.903 y CSJ SP, 5 Feb. 2013, Rad. 65.038 que: En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.

Entonces el hecho que no se haya agotado un determinado recurso o no se realizara tal acto procesal por parte de la defensa, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión que deba proferirse, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia de una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue deficiente, como se sostiene en el escrito de demanda, amén que debe recalcarse que el defensor de oficio intervino activamente en las diligencias a su cargo. 7.

En conclusión, considera la Sala que desde todo punto de vista la acción de tutela presentada a nombre de WILMAN SÁNCHEZ CABRERA estaba destinada a fracasar, tal como lo concluyó el A quo, por lo que el fallo impugnado será confirmado en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo de tutela impugnado de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria P 10