Impugnación Tutela 94441 A/. Ovidio Antonio Bedoya Gil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17327-2017 Radicación n° 94441 Acta 356 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado judicial del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, contra el fallo proferido el primero de septiembre del año 2017 por la Sala de decisión Penal del Distrito Judicial de Ibagué, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la Salud del señor Ovidio Antonio Bedoya Gil. 1.

ANTECEDENTES Afirma el demandante, que se encuentra privado de la libertad en el Centro Penitenciario y Carcelario “COIBA – Picaleña” de Ibagué, en donde cumple una condena de 25 años de prisión, luego de haber sido declarado penalmente responsable por el delito de homicidio. Informa que su sanción es vigilada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, autoridad a la cual le ha solicitado, desde hace seis meses, que le redima la pena, con el fin de acceder a la fase de mediana seguridad, sin que ello haya ocurrido hasta el momento de iniciar el presente trámite constitucional.

Igualmente afirma que no cuenta con la atención médica debida, pues a pesar de haber informado que se encuentra mal de salud, no ha sido remitido al odontólogo por un intenso dolor de dientes, ni al médico general para que le establezcan las razones de unos mareos que padece y, tampoco, ha sido posible que le practiquen una cirugía que requiere en un ojo, motivos por los cuales demanda el amparo constitucional de sus derechos.

2. EL FALLO IMPUGNADO Luego de referirse a las respuestas allegadas por algunos de los accionados y vinculados al trámite de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, como primera medida, se refirió a las solicitudes no resueltas por la autoridad judicial encargada de vigilar la pena del accionante y estableció que en ese evento se había configurado un hecho superado, toda vez que la aludida autoridad judicial, en su respuesta, acreditó haber resuelto de manera favorable las peticiones de Bedoya Gil.

En lo que al derecho a la salud se refiere, el a quo resolvió ordenar su amparo, toda vez que no encontró debidamente acreditado dentro del paginario, que las entidades responsables de garantizar el mismo hubieran cumplido con su labor, motivo por el cual considera que al accionante se conculcó tal garantía fundamental y por ende dispusó: “ORDENAR al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL2017 que en el término máximo de 48 horas proceda a autorizar y materializar cita por medicina general al accionante, así mismo, con el especialista en oftalmología y odontología y procedan a suministrarle el tratamiento integral para las patologías que se le diagnostiquen.

Así mismo, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (U.S.P.E.C.), está deberá (sic) vigilar y hacer seguimiento a la situación del interno, para que le presten de manera oportuna y eficiente los servicios de los cuales adolece (sic).”

3. LA IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada por el apoderado judicial del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC-, quienes mediante escritos separados, indicaron que los motivos de disenso para con el fallo de primera instancia, son los siguientes: 1.

El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, señaló que no es el competente para acatar la orden impartida, por cuanto que su obligación contractual se limita a la celebración de contratos derivados y a realizar los pagos necesarios para la atención integral en salud y prevención de la enfermedad de la población privada de la libertad, previa instrucción de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios.

Asegura que los responsables de garantizar la prestación de servicios en salud, son el INPEC a través de los centros carcelarios, en asocio con la USPEC, motivo por el cual solicita se modifique el fallo impugnado y se les desvincule de la actuación constitucional. 2. Por su parte, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC-, señaló que su factor funcional le prohíbe garantizar los servicios médicos de salud, actuación que le corresponde, de manera exclusiva, al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.

Afirma que la relación que vincula al Fondo con la Unidad, es meramente contractual, sin que exista un vínculo de subordinación entre las dos, motivo por el cual solicita se les desvincule del trámite excepcional y se dirija la orden únicamente contra el Consorcio. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Cuarta de decisión de Tutelas del Distrito Judicial de Ibagué. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine, de entrada advierte la Sala que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación en tanto el amparo concedido respecto de las autoridades accionadas se ofrece adecuado. 3.1. En efecto, razón le asistió al a quo al amparar los derechos de Ovidio Antonio Bedoya Gil en lo que tiene relación con la competencia que le asiste al PPL 2017 para contratar la prestación de los servicios de salud para la población privada de la libertad. 3.2.

Lo anterior porque no obra dentro del expediente prueba alguna que dé cuenta sobre la efectiva prestación de los servicios médicos y asistenciales que requiere el accionante, toda vez que no basta la afirmación del centro carcelario en tal sentido, sino que se requiere sustento probatorio que permita acreditar la materialización de la garantía constitucional del derecho a la salud amparado por el fallo censurado. 4.

Ahora bien, no deja de causar extrañeza que, si es verdad que ya se le prestaron los servicios médico asistenciales demandados por el tutelante, no hubieran sido reportados por quienes tienen a su cargo la contratación y pago de los mismos, sino por el centro carcelario, razón de más para mantener la orden de protección hasta tanto se acredite de manera indubitable la efectiva prestación de aquellos. 5.

Las entidades recurrentes reprochan la orden impartida en la sentencia de primera instancia, pues en su criterio no son competentes para prestar los servicios de salud requeridos por libelista, sin embargo, advierte la Sala que no les asiste razón por los siguientes motivos: 5.1. El artículo 66 de la Ley 1709 de 2014 ordenó al Ministerio de Salud y a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- la creación de un nuevo modelo de atención en salud para la población privada de la libertad, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Para ello creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, al que encargó la contratación de la prestación de servicios de salud a todas las personas en tal situación. 5.2.

En desarrollo de lo anterior, la USPEC suscribió el contrato de fiducia mercantil 331 de 2016 con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, cuyo objeto es la administración de los recursos para la atención en salud de la población reclusa a cargo del INPEC. 5.3. Por su parte, el artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto 2245 expedido por el Gobierno el 24 de noviembre de 2015 establece que, en desarrollo de las funciones previstas en el Decreto 4150 de 2011, corresponde a la USPEC elaborar un esquema de auditoría para el control, seguimiento, monitoreo y uso racional de los servicios de salud por parte de los prestadores, así como realizar las actividades necesarias para garantizar la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad. 5.4.

En el mismo sentido, la Resolución 5159 del 30 de noviembre de 2015, mediante la cual se adoptó el Modelo de Atención en Salud para la población privada de la libertad, establece que la implementación de ese sistema corresponderá a la USPEC en coordinación con el INPEC. En consecuencia, la obligación en cabeza de la USPEC de asegurar la provisión del servicio de atención integral en salud a la PPL no se agota con la firma del contrato fiduciario con el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017.

Si bien este último es el encargado de contratar a los prestadores de servicios de salud para la PPL, la USPEC no pierde la condición de principal obligada de velar por la prestación integral y oportuna de ellos a la población privada de la libertad. Esa es la razón por la cual conserva la facultad de supervisar que el agente fiduciario esté cumpliendo sus obligaciones.

Así lo ha considerado la jurisprudencia especializada (Cfr. CC T- 127 de 2016). 6. En cuanto a la falta de competencia que alega el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, es indispensable consultar el contenido de las normas que regulan la prestación del servicio de salud a la población carcelaria, en las cuales se delimitan las competencias de cada uno de los actores.

Así el Código Penitenciario y Carcelario recogido en la L. 65/1993, en su art. 105 que fue modificado por el art. 66 de la L. 1709/2014, sobre el Servicio Médico Penitenciario y Carcelario establece: “Artículo 105. Servicio Médico Penitenciario y Carcelario. (Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 1709 de 2014): El Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) deberán diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación. Este modelo tendrá como mínimo una atención intramural, extramural y una política de atención primaria en salud.

La Unidad Especial de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) será la responsable de la adecuación de la infraestructura de las Unidades de Atención Primaria y de Atención Inicial de Urgencias en cada uno de los establecimientos Penitenciarios y Carcelarios en los cuales se prestará la atención intramural, conforme a los que establezca el modelo de atención en salud del que trata el presente artículo.

PARÁGRAFO 1 º. Créase el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, el cual estará constituido por recursos del Presupuesto General de la Nación. Los recursos del Fondo serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento del presente artículo y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

PARÁGRAFO 2 º. El Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, se encargará de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, de conformidad con el modelo de atención que se diseñe en virtud del presente artículo. El Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad tendrá los siguientes objetivos: 1º.

Administrar de forma eficiente y diligente los recursos que provengan del Presupuesto General de la Nación para cubrir con los costos del modelo de atención en salud para las personas privadas de la libertad. 2º. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3º.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de la prestación del servicio de salud y garantizar un estricto control del uso de los recursos. 4º. Velar porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.” El precepto trascrito hace referencia al Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad, que consiste en una cuenta especial de La Nación, administrada mediante un contrato de fiducia mercantil, el cual fue adjudicado el 27 de diciembre de 2016 al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2017, integrado por Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A. Nótese que en virtud del parágrafo 2° de la norma anteriormente trascrita, este fondo «se encargará de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad, de conformidad con el modelo de atención que se diseñe en virtud del presente artículo» y además de ello, deberá « Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo».

(Negrilla fuera del texto). En ese orden de ideas, no es de recibo para la Sala la afirmación de ninguna de las entidades que impugnan la decisión de primera instancia en cuanto a la falta de competencia para garantizar el derecho a la salud prohijado por el a quo. Ante tal panorama, la sentencia impugnada será confirmada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12