94413 A/José Rigoberto Alzate Isaza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17323-2017 Radicación n° 94413 Acta 356 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por JOSÉ RIGOBERTO ALZATE ISAZA, contra el fallo proferido el 31 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, el cual negó la acción de tutela impetrada en contra de Savia Salud EPS-S y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello - Antioquia, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo así: “Afirma el señor ALZATE ISAZA, que el 23 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello profirió a su favor fallo de tutela en contra de la EPS-S CAPRECOM actualmente SAVIA SALUD en dicho fallo se ordenó a la accionada el suministro de los medicamentos y la atención integral a su patología de “EPILEPSIA FOCAL FARMACODEPENDIENTE, ATAQUES PARCIALES COMPLEJOS TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR CON INTENTO DE SUICIDIO, ANTECEDENTE DE STEVEN JHONSON, MALACIA ENGIRO FRONTAL RECTO IZQUIERDO Y OBESIDAD”, Informa que el médico tratante prescribió los medicamentos “ TOPIRAMATO 100 TABLETA (TOPAMAC), DIVILPROATO SÓDICO 500 MG TABLETA LIBERACIÓN PROLONGADA (VALCOTER ER) DIMENHIDRINATO 50 MG TABLETA, CLONAZEPAN 2MG TABLETA MARCA RIPOVRIL”, esta última es indispensable de marca como lo dice la orden médica.

Indica que en varias oportunidades ha interpuesto incidentes de desacato, la cual también ha acudido a la Defensoría del Pueblo quienes han realizado gestiones directas con la EPS SAVIA – SALUD EPS-S y los requerimientos al Juzgado Segundo Penal de Bello, notándose la negligencia de ambos. Manifiesta que a la fecha no ha sido posible la entrega de los medicamentos y asignación de citas que requiere para el tratamiento integral y sin interrupciones para el tratamiento de la patología que lo aqueja.

Por lo anterior, acude al amparo constitucional, solicitando que se ordene a SAVIA SALUD E.P.S.-S y a la DIRECCIÓN DEL SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA (D.S.S.SA) la entrega de los medicamentos tal cual lo describe el médico tratante, citas médicas y demás atenciones que requiera mi patología, sin que de ello se registre demoras en la atención, así mismo el tratamiento integral y la exoneración de cuotas moderadoras y copagos ya que en la actualidad no cuenta con dinero para suplir esta erogación económica.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó la acción invocada, bajo los siguientes argumentos: 1. La información suministrada por el Despacho Judicial demandado es suficiente para concluir la ausencia de vulneración de derechos del demandante, “ pues es evidente que el tramite incidental en contra de la EPS –S SAVIA SALUD se ha adelantado en el despacho oportunamente; cosa diferente es que este no haya concluido y por ende no se haya expedido el acto formal de la sanción en contra de la entidad allí demandada (…) De otro lado, si lo que pretendía el accionante era conocer el estado del trámite del incidente de desacato, bastaba con dirigirse al despacho accionado y solicitar copia de las actuaciones allí registradas.” De otra parte, se desprende de la demanda de tutela que lo que se pretende es que se ordene al despacho accionado sancionar a la EPS-S SAVIA SALUD, trámite que es improcedente, por cuanto para ello existe otra vía, la cual se encuentra en este momento en trámite, es decir, el trámite incidental, pero no acudir nuevamente a la petición de amparo, ya que constituye un actuar temerario, no siendo viable un nuevo pronunciamiento, porque el ejercicio de la acción hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

3. DEL RECURSO INTERPUESTO El demandante impugnó el fallo y los motivos de su inconformidad son los siguientes. 1. Como ser humano tiene derecho a que la EPS-S Savia Salud le entregue los medicamentos formulados, además que le dé un buen trato, pues le está vulnerando sus derechos a la salud y a la vida. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine de entrada anuncia la Sala que procederá a confirmar el fallo impugnado el cual negó por improcedente la petición de amparo; por cuanto, en el caso se presenta el fenómeno jurídico denominado cosa juzgada constitucional, y lo que es pertinente es exigir el acatamiento de la sentencia de tutela dictada a su favor; por lo tanto, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial que no son distintos a las solicitudes de desacato y cumplimiento de la misma. 3.1.

En efecto, la queja constitucional del demandante estriba en la negativa de la entrega de algunos medicamentos y la asignación de citas médicas por parte de la EPS-S Alianza Medellín (hoy Savia Salud) y el trámite dado a las solicitudes de incidente por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello – Antioquia, para que se le brinde el tratamiento integral ordenado por ese despacho en fallo de tutela de 23 de octubre de 2009. 3.2.

Así las cosas, deviene claro que en favor del libelista se emitió un fallo de tutela que dispuso el tratamiento integral de las diferentes enfermedades que padece y si tiene algún reparo respecto a su cabal cumplimiento, el camino que debe promover es iniciar el incidente de desacato o solicitud para su cumplimiento, como bien lo ha hecho en otras oportunidades, es el caso del año 2015, en el cual, una vez adelantados los trámites pertinentes sancionó al representante legal de la EPS-S Alianza Medellín; posteriormente, el 25 de abril del presente año solicitó iniciar incidente de desacato por cuanto la EPS-S Savia Salud no había dado cumplimiento a la orden constitucional, por tanto, el 15 de julio se dio apertura al trámite incidental y teniendo en cuenta que el incidentado no dio respuesta en el término concedido, mediante auto de 10 de agosto de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello lo sancionó, posteriormente, el 15 de agosto la EPS-S allegó memorial del cumplimiento del fallo de tutela, entregando constancia de la entrega del medicamento, actuación que se remitió al Tribunal suprior de Medellín para que se surtiera la respectiva consulta.

Del trámite anterior se extrae que en las dos ocasiones que el incidentante ha puesto en conocimiento el incumplimiento por parte de la EPS-S, el Juzgado accionado ha adelantado el trámite correspondiente e impuesto las sanciones del caso, igualmente la EPS en la última actuación informó que había entregado el medicamento formulado, luego, a todas luces se evidencia que en este momento no existe vulneración a los derechos del demandante, de modo que improcedente se torna la intervención del juez constitucional.

Igualmente, esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido que la petición de amparo no es la vía apta para hacer cumplir un fallo de la misma naturaleza, así lo indicó en la radicación 80656 del 23 de julio de 2015: “5. Además, precisa esta Corporación que la acción de tutela no es el medio idóneo para hacer cumplir un fallo de esa naturaleza, toda vez que para ello fue instituido el incidente de desacato a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que sobre este aspecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “…si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.

No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato”. 4.

Por consiguiente y según se anunció en un comienzo, al haber hecho uso el accionante de los medios de defensa judicial idóneos para procurar el cabal cumplimiento de la sentencia de tutela que amparó sus derechos fundamentales, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 8