CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 Impugnación de Tutela 71046 A/. Efraín Salcedo Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA No. 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17322-2017 Radicación No. 94403 Acta 356 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decidir la impugnación interpuesta por Mónica Patricia Rojas López, respecto del fallo proferido el 5 de septiembre del año en curso por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual tuteló el derecho de petición y negó las demás pretensiones aludidas dentro de la acción de tutela promovida por la citada ciudadana.

1. LA DEMANDA Los hechos que fundamentan la solicitud de amparo los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “Se extracta de la demanda y sus anexos que, la señora Mónica Patricia Rojas López, se desempeñaba en el cargo Profesional Universitario, código 3PU, de la Oficina de Sistemas de la Procuraduría General de la Nación, nombrada en provisionalidad desde el 12 de mayo de 2016, por 6 meses, para reemplazar al ingeniero Javier Quiroga Ballén, por solicitud de la jefe de la misma oficina, en razón a sus estudios y experiencia. La accionante, señaló que dicho contrato fue prorrogado en dos oportunidades, por medio de los Decretos 5633 del 24 de noviembre de 2016, por 3 meses y 1067 del 1 de marzo de 2017, por 6 meses.

Indicó que, el 17 de julio de 2017, la secretaría de la Procuraduría General de la Nación, le comunicó mediante oficio que su vinculación laboral en provisionalidad, culminaría por razón del nombramiento en propiedad del señor Juan José Cárdenas Jiménez. Mencionó que, dicho fundamento para su salida, no era acorde con la realidad, toda vez que para la fecha en que se realizó la convocatoria 069-2015 para el cargo Profesional Universitario, código 3PU, a la cual Juan Cárdenas se presentó, dicho puesto se encontraba ocupado por Javier Quiroga, quien estaba en carrera, por lo que no podía haber sido ofertado en el concurso.

Adicionalmente, señaló que la definición de la misión o propósito del empleo era diferente en ambas convocatorias, por lo que no podían terminar su contrato, pues las funciones que desempeñaba eran diferentes a las que iba a desarrollar el señor Juan Cárdenas, en su lugar. Finalmente, adujo que presentó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, el cual fue radicado el 24 de julio del 2017, solicitando que se revocara el decreto 3467 del 30 de junio del mismo año, por el que le culminaron su vínculo laboral, requerimiento que no ha sido atendido.

Por lo anterior, considera vulnerados sus derechos fundamentales de petición, igualdad, debido proceso, trabajo, estabilidad laboral y acceso a cargos públicos, ya que la entidad accionada le terminó su contrato laboral en provisionalidad para nombrar a una persona en carrera, sin tener en cuenta que era su único ingreso económico y que tenía una expectativa legítima de continuar en el mismo.

De acuerdo con lo expuesto, solicita que se le ordene a la Procuraduría General de la Nación, reestablecerla en su cargo o nombrarla en uno de similares características.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho de petición y negó las demás pretensiones de la accionante. Los fundamentos de la decisión se resumen como sigue: 1. Los empleados que ocupan cargos de carrera administrativa en forma provisional “gozan de una estabilidad relativa intermedia ”, la cual no podía prevalecer sobre los derechos de las personas que superan las fases de un concurso de méritos. 2.

De acuerdo con lo anterior, en atención al carácter residual y subsidiario que ostenta la acción de tutela, cuando existen otras instancias judiciales eficaces y expeditas para lograr la protección que se reclama, la accionante debía acudir a ellas antes de promover la acción constitucional. En ese sentido, la discusión presentada frente al acto administrativo que dio por terminada la relación laboral debía proponerla ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Descartó la existencia de un perjuicio irremediable y de una condición especial por parte del petente que hiciera necesaria su evaluación, ya que tan solo se hizo énfasis en que tenía a cargo varias responsabilidades familiares, hecho no demostrado y tampoco fue puesto de presente ante la Procuraduría General de la Nación. 4. Ahora, en razón a que la parte actora solicitó a la entidad accionada se revocara el Decreto 3467 del 30 de junio último, mediante el cual se dio por terminado su contrato laboral, sin que se hubiese otorgado respuesta al mismo, estimó que tal omisión comportaba una vulneración de la garantía prevista en el artículo 23 de la Constitución Política.

Consecuente con lo indicado, amparó el citado derecho fundamental y ordenó a la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación resolviera la solicitud radicada allí el 24 de julio de 2017 por la aquí accionante.

3. LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo y los argumentos que sustentan su inconformidad se resumen así: 1. Se desconoció el precedente constitucional que indica que la desvinculación de los empleados provisionales se efectúe previa convocatoria del respectivo concurso de méritos a fin de proveer la plaza. Agregó que la decisión incurrió en un defecto probatorio, dado que no se hizo valoración a la relacionada con la inexistencia de la convocatoria para suplir el cargo que ella ocupaba, el cual no salió a concurso 2.

Tampoco se hizo análisis “respecto al principio de igualdad de la suscrita frente a la existencia de otros cargos en que podía ser nombrado el funcionario de carrera en virtud de la lista producto de la convocatoria No. 069-2015, especialmente el cargo que motivó que se realizara esa convocatoria…”. 3. Insistió que el cargo ocupado por el ingeniero Javier Quiroga Ballén no fue convocado a concurso, pues las funciones plasmadas en la convocatoria 069 de 2015 eran distintas a las desempeñadas por ella, acreditándose que la Procuraduría actuó de manera abusiva y comprometiendo sus derechos fundamentales. 4.

Solicitó se inste a la entidad accionada para que le informe los cargos que fueron incluidos en la mencionada convocatoria, dado que la Secretaria General desconoció el plazo otorgado por el Tribunal para emitir respuesta a su derecho de petición. 5. No era dable señalar la existencia de otros medios de defensa cuando está demostrada la vulneración de los derechos fundamentales como la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente evento la discusión se centra en la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 3467 del 30 de junio de 2017, a través del cual fue nombrado el señor Juan José Cárdenas Jiménez en el cargo de Profesional Universitario Código 3PU, grado 17 de la Oficina de Sistemas, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la resolución 221 del 24 de mayo de 2017, empleo que la demandante desempeñaba en provisionalidad, motivo por el cual a partir de la posesión del nombrado culminaba su vinculación laboral con la entidad.

Cuestiona también la parte actora que el citado empleo no fue ofertado y por lo tanto no incluido en la Convocatoria 069-2015 que llamó a concurso abierto de méritos para ocupar cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación. 4. Vista así la situación, de entrada puede concluirse que sin razón se muestra la recurrente en sus planteamientos dirigidos a la revocatoria del fallo de primera instancia, razón por la cual tendrá que ser confirmado. 4.1.

En primer lugar, como bien lo precisó el a quo, relevante resulta señalar que a pesar que los nombramientos en provisionalidad implican cierta estabilidad en un determinado cargo, una de las causales para su terminación es precisamente la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos, que es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo estudio, sin que esta situación se traduzca en una vulneración a los derechos del funcionario que venía ejerciendo el cargo de forma temporal.

Al respecto la Corte Constitucional indicó (Sentencia T-104 de 2009): En consecuencia, esta Corporación ha insistido que la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público. Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa (Subraya fuera del texto). 4.2.

En segundo término, surge igualmente improcedente la petición de amparo en atención al principio de subsidiariedad que ostenta la acción de tutela, ya que al estar en desacuerdo con la designación del empleado que la reemplazó, bien puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual podrá determinarse si existió irregularidad alguna en el nombramiento que recayó en la persona ubicada en el primer lugar de la lista de elegibles y adoptarse en consecuencia la determinación a que haya lugar. 4.3.

Lo anterior si se tiene en cuenta que no se acreditó la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, único evento en el que se activa la intervención del juez de tutela para la protección de las garantías fundamentales de manera transitoria. Aunado a lo anterior, de los elementos de prueba que hacen parte del expediente no se demuestra que la censora esté amparada por el derecho a la estabilidad laboral reforzada, ya que para el momento de la desvinculación no estaba en estado de embarazo, no tenía la calidad de prepensionada, por el contrario, tal como se adujo en la respuesta a la tutela, aún goza de sus facultades laborales y por ende facultada para desarrollar una labor, pues no obra constancia de padecer algún tipo de enfermedad grave.

Siendo así las cosas, no le corresponde al juez de tutela asumir el conocimiento de los asuntos asignados a otras instancias, por lo tanto, la petición de amparo que se invoca resulta a todas luces improcedente. 4.4. Se responde igualmente a la recurrente que sin razón se muestra cuando cuestiona que no hubo una correcta valoración de las pruebas o se omitió la misma, puesto que, conforme se acaba de precisar, la discusión que planteó debe dirimirse ante la jurisdicción competente y no por vía de tutela, por lo tanto, será al interior de la acción respectiva donde se efectúe un debate pormenorizado al respecto.

Cabe agregar que a pesar de lo anterior, sí se efectuó una revisión de los elementos de prueba que se allegaron de la cual se logró concluir la inexistencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez de tutela, que en el fondo, cuando se presenta este tipo de situación, es la labor que le compete desarrollar al momento de emitirse una decisión de fondo. 5.

Finalmente, no se atenderá la solicitud presentada por la impugnante dirigida a que se inste a la entidad accionada para que responda el derecho de petición presentado en su momento, por la sencilla razón que si estima un incumplimiento de lo dispuesto por el a quo en tal sentido, puede promover el correspondiente incidente de desacato. 6.

En conclusión, ninguna afrenta a los derechos fundamentales se observa en este caso que torne necesaria la intervención del juez constitucional, razón por la cual el fallo recurrido será confirmado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- Notificar esta decisión de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 5 11