CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17317-2017 Radicación n° 94271 Acta 349 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC, respecto del fallo proferido el 14 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través del cual concedió el amparo deprecado por Neder Antonio Almanza Pestana dentro de la acción de tutela promovida contra el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de dichos despachos judiciales, trámite que se extendió a la Dirección Regional y Nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, vida, igualdad y al “fuero penal carcelario”.

1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se compendian en los siguientes términos: 1. Señala el actor que fue procesado, juzgado y condenado por una conducta punible que ejecutó el 16 de julio de 2007 cuando fungía como soldado profesional adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 95 de la Brigada Móvil No. 5 de Ocaña, cuando la Contraguerrilla Águila Uno, en cumplimiento de la orden de operaciones “Japón 7”, entró en combate con un grupo de personas al parecer integrantes de un grupo al margen de la ley, “acción en la que resultó muerto un particular que hacía parte del grupo atacante.” 2.

El 24 de abril de 2013 se le impuso medida de aseguramiento y desde entonces se halla privado de la libertad en el centro de reclusión militar CRM ubicado en el Batallón de Servicios No. 5 de Bucaramanga “en razón del fuero carcelario que me cobija como miembro de la institución militar y por los hechos realizados por causa y con ocasión del servicio que como uniformado cumplía, precisando que fue separado de la institución el 31 de diciembre de 2011 por razón de la disminución de mi capacidad laboral …” 3.

Desde el 9 de marzo de 2017 se halla a disposición del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, despacho que mediante auto del 20 de junio último emitió auto en el que dispuso la remisión al Centro de Reclusión de Alta y Mediana Seguridad de Girón, aduciéndose que cuando fue condenado era civil retirado del servicio activo y que por lo tanto no tenía fuero militar y por ello debía cumplir la sanción en un centro penitenciario “civil” bajo la custodia del INPEC. 4.

Califica de arbitraria la actuación de la funcionaria por cuanto con tal decisión se afecta de manera grave y directa sus derechos fundamentales, pues la razón del “fuero carcelario” se constituye precisamente para aislar a los procesados o condenados miembros de la fuerza pública a fin de evitar que estén en sitios de reclusión destinados a los particulares condenados y garantizar la seguridad de los uniformados al surgir la posibilidad de encontrarse “con personas que fueron judicializadas por el Ejército y aprovecharán para cobrar venganza”. 5.

Precisa que el artículo 29 Superior, prevé lo atinente con el debido proceso aplicable a todas las personas procesadas atendiéndose todas las garantías procesales, dentro de ellas la de permanecer en una cárcel especial debido a su condición de sujeto activo calificado y por ende protegido por el “fuero carcelario”. 6. Insiste que la juez apresuradamente consideró que había sido condenado siendo civil, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia, el aspecto que determina el fuero penal y carcelario es que al momento de realizarse la conducta punible el militar sea miembro activo de la institución por causa o con ocasión del servicio, esto es, que “su actuar sea realizado a partir de una orden propia del servicio y para el caso mío, la orden de operaciones JAPÓN 7 que fue emitida con las formalidades del ley, le dio vida a la actuación militar que desencadenó el combate en el que murió una persona…”. 7.

Con base en lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales demandados y en consecuencia se suspenda la orden de traslado a la cárcel Palogordo de Girón, dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y se disponga su permanencia en un Centro de Reclusión Militar CRM habilitado por el Ejército Nacional con aprobación del INPEC para el cumplimiento de la sanción impuesta.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo tras señalar que en razón a que la Dirección General del INPEC había guardado silencio respecto de la orden de traslado del sitio de reclusión del petente, se hacía necesario aplicar la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

En ese orden de ideas, tuteló los derechos a la vida e integridad personal de Almanza Pestana y ordenó a la precitada entidad iniciara los trámites pertinentes para materializar el traslado del citado a un centro de reclusión provisto de un pabellón especial para proteger ex miembros de la fuerza pública.

3. LA IMPUGNACIÓN El Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC impugnó el fallo y para sustentar la inconformidad sostuvo que discrepaba de la decisión a fin de que no se desconociera las competencias funcionales y jerárquicas sancionándose a un servidor público distinto. Agregó así que el competente funcional y legal para darle cumplimiento a la orden de tutela, acorde con la estructura organizacional del INPEC lo es el Director Regional Oriente, en virtud con lo dispuesto en la Resolución 08777 de 2009. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

En el asunto que se examina, el punto central de controversia radica en el traslado de Almanza Pestana del Centro de Reclusión Militar de la Quinta Brigada de Bucaramanga al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Girón dispuesto por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de dicha ciudad, tras considerarse “que la condena se impuso como persona civil retirado del servicio activo, es decir, no posee fuero militar, y en tal virtud deberá cumplir su condena en Centro Penitenciario Civil bajo custodia del INPEC.”, para lo cual ordenó oficiar al Comandante del Batallón de ASPC 5 Mercedes Abrego de esa capital. 4.

Vistas así las cosas y con fundamento en el material probatorio acopiado, aunque comparte la Sala el amparo prodigado por el a quo a favor del actor, no ocurre lo mismo respecto a la orden dada a la Dirección del INPEC, pues conforme se verá enseguida el compromiso de los derechos surgió de la actuación desplegada por el juzgado demandado. 4.1.

En efecto, el Tribunal en el fallo hizo mención de la determinación adoptada por el juzgado ejecutor que dispuso el traslado del condenado y aquí demandante y refirió a algunos precedentes de la Corte Constitucional que hacen referencia a la internación de los miembros de la fuerza pública condenados en centros especiales para el cumplimiento de la pena impuesta, pero finalmente dio aplicación al artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que hace relación con la presunción de veracidad, ya que el INPEC había guardado silencio frente a la orden de traslado del sitio de reclusión y tampoco había controvertido tal aspecto, en consecuencia ordenó al citado Instituto iniciara los trámites para materializar el traslado de Almanza Pestana a un centro de reclusión con pabellón especial para miembros de la fuerza pública. 4.2.

Conforme con lo visto, observa la Sala que el Tribunal no hizo un análisis detallado respecto de la decisión que adoptó el juzgado ejecutor, que era precisamente la inconformidad del actor, tal como se consignó en precedencia, sobre lo cual debe indicarse que se equivocó el despacho accionado cuando dispuso el traslado del condenado dado que omitió tener presente la normatividad aplicable al asunto.

Veamos: 4.2.1. El artículo 27 de la Ley 65 de 1993, modificado por el artículo 19 de la 1709 de 2014, en su tenor literal reza: «ARTÍCULO 19. Modifícase el artículo 27 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 27. Establecimientos de reclusión para miembros de la Fuerza Pública. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos en las instalaciones de la Unidad a la que pertenezcan, observando en todo caso el régimen aplicable a los procesados que cumplen la medida de detención preventiva en cárceles ordinarias.

La condena la cumplirán en centros penitenciarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública. En relación con el sistema penitenciario y con estos centros especializados, el Ministerio de Defensa Nacional tendrá las siguientes funciones: 1. Establecer los lugares autorizados como centros de reclusión para miembros de la Fuerza Pública. 2.

Construir o adecuar los centros de reclusión para miembros de la Fuerza Pública, previo concepto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 3. Garantizar que el personal a cargo de la custodia y vigilancia y de los procesos de resocialización cumpla con los requisitos, de independencia, capacitación e idoneidad para garantizar la labor encomendada.

PARÁGRAFO. La privación de la libertad se regirá por las mismas normas que rigen la privación de la libertad en los centros a cargo del Inpec, según reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional». Es claro que el precepto en cita no tiene otra finalidad que velar de manera particular por la protección de la vida e integridad física de los miembros de la Fuerza Pública, dado que en las cárceles y penitenciarías ordinarias están recluidos individuos que han sido judicializados en virtud de la acción de aquellos en cumplimiento de sus deberes oficiales, lo cual lleva a presumir que podrían verse en riesgo al ser víctimas por parte de quienes los ven como enemigos en caso de ser recluidos en los mismos centros carcelarios. 4.2.2.

No puede perderse de vista que la norma en cita introdujo un cambio en cuanto al sitio de reclusión para miembros de la Fuerza Pública condenados, pues mientras la anterior disposición disponía que los reclusos, en firme la condena, debían ser trasladados a una penitenciaría ordinaria y recluidos en un pabellón especial, la reforma que introdujo el artículo 19 de la Ley 1709 de 2014, prevé que la condena será purgada en centros penitenciarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.

Significa lo anterior que, según la modificación introducida por la citada ley, el sitio de reclusión de los miembros de la Fuerza Pública corresponde a un centro penitenciario establecido especialmente para ellos, de ahí que adoptar una determinación distinta, sin lugar a dudas lleva a contradecir la normatividad y, más grave aún, los derechos de orden superior del demandante. 4.2.3.

Este fue el yerro del juzgado ejecutor, pues, olvidándose de lo previsto en el citado precepto y bajo el equivocado argumento de haber sido condenado el accionante cuando ya no fungía como militar, dispuso el traslado del Centro de Reclusión Militar a una cárcel ordinaria de alta y mediana seguridad, situación que de materializarse indudablemente pondría en riesgo la seguridad del penado, dado que los hechos que dieron lugar a la investigación y posterior condena se derivaron en desarrollo de una actuación cuando era soldado profesional, como él mismo lo puso de relieve. 4.3.

Lo anterior conduce necesariamente a dejar sin efecto el auto del 20 de junio de 2017 dictado por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga que dispuso el traslado de Neder Antonio Almanza Pestana al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Medina Seguridad de Girón, orden que recabó en el proveído del 25 de julio siguiente, por resultar contrario a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 63 de 1993, modificado por el 19 de la Ley 1709 de 2014. 4.4.

Ahora, no puede perderse de vista que con oficio del 28 de julio de 2017 el Director de Centros de Reclusión Militar del Ejército Nacional, al parecer en respuesta a una petición presentada por Almanza Pestana, le informó a éste que se le había asignado el centro de reclusión militar establecimiento penitenciario de mediana seguridad EJEBE de la Cuarta Brigada, lugar avalado por el INPEC, ello en cumplimiento de lo establecido en el precitado precepto, lo cual afianza la irregularidad surgida de la actuación del juzgado ejecutor, pues dada su condición de militar, aspecto que queda despejado con dicha actuación, debe cumplir la pena en sitio carcelario de esa naturaleza y no como lo determinó. Aunado a lo anterior, se tiene que por las actuaciones efectuadas por el INPEC en cumplimiento del fallo de primera instancia, el Coordinador Penitenciario DICER –Dirección de Centros de Reclusión Militar del Ejército-, mediante oficio del 28 de agosto, informó a la Coordinadora del Grupo de Asuntos Penitenciarios que se había asignado al sentenciado Almanza Pestana el ““CPAMSEJBE”, ubicado en las instalaciones del Batallón de Ingenieros No. 04 “GR PEDRO NEL OSPINA” del municipio de Bello (Antioquia), dando alcance a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 65 de 1993, modificado por el Artículo 19 de la Ley 1709 de 2014.” 4.5.

Lo dicho deja entrever que ya le fue asignado un establecimiento de reclusión para el cumplimiento de la pena impuesta a Neder Antonio Almanza Pestana, hecho que releva a la Sala de cualquier pronunciamiento al respecto. 5. Se concluye de lo anterior que la decisión que adoptó el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas que vigila la sanción impuesta al actor trasgredió los derechos fundamentales del accionante, por lo tanto, según se precisó párrafos atrás, se mantendrá el amparo dispuesto por el a quo, pero para su restablecimiento se dejará sin efecto los autos del 20 de junio y 25 de julio de 2017, en lo concerniente con el traslado del interno al Establecimiento Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, por resultar contrarios a derecho. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR la decisión en cuanto el amparo de los derechos a la vida e integridad personal a favor de Neder Antonio Almanza Pestana, pero con la modificación de atribuir la vulneración al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, por lo cual se dispone: Dejar sin efecto los autos del 20 de junio y 25 de julio de 2017, en lo concerniente con el traslado del condenado Almanza Pestana al Establecimiento Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Girón, por resultar contrarios a derecho.

Segundo.- Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 18 cdno Tribunal. Auto del 20 de junio de 2017 � Folio 8 cdno ídem � Folio 68 cdno ídem PAGE 13