Impugnación Rad. 94411 Jony Alexander Sánchez León JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP17302-2017 Radicación n.° 94411 (Aprobación Acta No.349) Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Jony Alexander Sánchez León, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de agosto de 2017, mediante el cual fue denegada por improcedente la solicitud de amparo formulada contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 38 a 40, cuaderno 1.] Manifestó el señor Jony Alexander Sánchez León que como oficial del Ejército Nacional por más de 22 años de servicio activo, en cumplimiento del Decreto 1796 de 2000, procedió dentro del término de ley, a realizar y presentar la ficha médica de aptitud psicofísica, explicando al médico del dispensario todas las dolencias y, enfermedades crónicas que lo aquejan, pero el profesional desconoció sus afecciones.

Señala que las afectaciones en salud reportadas al galeno para realizar la ficha médica fueron: i) tirón en la parte de atrás del codo izquierdo, que pasa al antebrazo y muñeca sin que resista sostener algún elemento, ii) sin fuerza en la mano derecha, iii) dolor en la columna que no superó con la cirugía, iv) corrientazos y dolor a la altura del tobillo izquierdo, no se puede colocar botas sino zapato suave y v) obstrucción en las fosas nasales.

Por lo anterior, solicitó a través de derecho de petición dirigido al Director de medicina laboral, la emisión de nuevos conceptos médico laborales en las áreas de ortopedia, neurocirugía y otorrinolaringología, pero se le respondió negativamente frente a las dos primeras especialidades con el argumento de que ya registra acta de junta médica, esto es, esas patologías ya fueron calificadas.

Considera que la respuesta ofrecida por la entidad, vulnera sus derechos fundamentales, reclamando entonces su amparo para que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, emitir las solicitudes de conceptos médicos en las especialidades de neurología, ortopedia y otorrinolaringología. Anexa al escrito de tutela: • Resolución No. 7499 del 24 de agosto de 2016 del Ministerio de Defensa Nacional, donde se dispone su retiro del servicio activo de las fuerzas militares, por solicitud propia. • Memorial reportando la entrega de ficha médica y documentos soportes, dirigido Director de Medicina Laboral Ejercito Nacional, con sello de recibo del 6 de octubre de 2016. • Copia del derecho de petición aludido, con su respectiva respuesta. • Acta de Junta Médica Laboral No. 31761, de julio 8 de 2009, por ortopedia.

Trauma en tobillo izquierdo. No le produce disminución de la capacidad laboral y la lesión no fue por causa y razón del servicio. • Acta de Junta Médica Laboral No. 38933, de septiembre 6 de 2010, por neurocirugía. Durante actos del servicio sufre trauma en reglón lumbar. Se le otorga una incapacidad permanente parcial, que le produce una disminución de la capacidad laboral del 12%. • Acta de Junta Médica Laboral No. 74099, de enero 19 de 2015, por ortopedia.

Durante actos del servicio sufre caída de su propia altura ocasionándole trauma en miembro superior izquierdo. Incapacidad permanente parcial. "Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: no le produce disminución de la capacidad laboral. Del (88%) restante ya que tiene JML anterior No. 31761/2009 con DCL (0%)-Y JML No.38933/2010 con DCL (12%) y DCL acumulada total del (12%).

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de agosto de 2017, denegó por improcedente el amparo invocado por el accionante. Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia advirtió que los exámenes solicitados por el accionante ya le fueron practicados, por lo que si estaba inconforme con los resultados ha debido hacer uso de los otros mecanismos de defensa judicial con los que contaba para promover su revisión, además que no se evidencia que el accionante se encuentre ante un perjuicio irremediable, y de las pruebas allegadas se destaca que la autoridad accionada ya autorizó su valoración por parte del especialista en otorrinolaringología.[footnoteRef:2] [2: Folios 38 a 43, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 30 de agosto de 2017 el accionante interpuso recurso de impugnación, solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado, insistiendo en que la acción de tutela es procedente para ordenar los exámenes que solicita, los cuales le permitirán determinar su estado de salud al momento de su retiro, especialmente en relación con las afecciones que señala que en la actualidad presenta, relacionadas con las especialidades de ortopedia y neurología. El accionante también censuró que aunque en la respuesta que le fue dada por la autoridad accionada, esta le respondió que se dispondría su valoración por parte de un especialista en otorrinolaringología, a la fecha esta no había sido autorizada.[footnoteRef:3] [3: Folios 54 a 57, cuaderno 1.] Allegó como soportes las solicitudes de concepto médico por el servicio de urología y de endoscopia digestiva alta –EVDA, que le fueron autorizadas el pasado 02 de mayo de 2017 en el marco del proceso de retiro.[footnoteRef:4] [4: Folio 57 vto., cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. A propósito de la acción constitucional de tutela, el artículo 86 de la Carta Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso bajo examen, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales porque en el marco del procedimiento que adelanta por su decisión de retirarse voluntariamente del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha atendido su solicitud de valoración en las especialidades de ortopedia, neurología y otorrinolaringología. En ese sentido, el accionante considera que se le está desconociendo su derecho a que le sea practicado el examen médico obligatorio de retiro, contemplado en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000.

Por su parte, el Juez de tutela de primera instancia consideró que el amparo es improcedente porque a partir de las pruebas allegadas por el accionante, según las cuales en su momento fue valorado por los especialistas en ortopedia y neurología, se evidenciaba que la pretensión de este iba encaminada a lograr una nueva valoración de la junta médico laboral, aspecto en relación con el cual la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por el accionante con su recurso de impugnación, se evidencia que efectivamente el accionante no está cuestionando las calificaciones que en su momento efectuó la Junta Médico-laboral militar, pues lo que reclama es que pueda ser valorado por determinados médicos especialistas. Sobre el particular, con base en las pruebas allegadas en el recurso de impugnación, la Sala encuentra que contrario a lo alegado por el accionante, a este sí se le realizó el examen obligatorio de retiro que prevé el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, al punto que el pasado 02 de mayo de 2017, con ocasión del mismo, el médico general que lo valoró dispuso su remisión a los especialistas en urología y gastroenterología. En ese sentido, la Sala advierte que en el presente asunto, la inconformidad del accionante no se funda en la negativa de la autoridad accionada de realizarle el examen de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el cual es obligatorio, sino en la discrepancia de su criterio con el del médico que lo valoró, quien al parecer no consideró procedente remitirlo a los especialistas en ortopedia, neurología y otorrinolaringología. En ese sentido, y por cuanto la acción de tutela no es el mecanismo procedente para controvertir la valoración de las condiciones de salud del accionante, sino que lo procedente es que este promueva ante la autoridad accionada, su respectiva valoración por parte de otro médico para que confirme la procedencia de la remisión a los respectivos especialistas, de manera que al momento de ser convocada la Junta Médico-laboral militar, esta cuente con todos los soportes para pronunciarse sobre la capacidad psicofísica del accionante al momento de su retiro, debe confirmarse la improcedencia del amparo invocado.

En ese sentido, y por cuanto el propio accionante reconoce que no ha concluido el procedimiento de valoración médica, se descarta la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo, por lo que la acción de tutela tampoco procedería como mecanismo transitorio de protección. Corolario con lo anterior, y a propósito de las calificaciones que ya ha tenido el accionante con ocasión de su servicio, debe reiterarse que estas decisiones tampoco podrían cuestionarse en sede de tutela, pues son actos administrativos que por expresa disposición del artículo 22 del Decreto Ley 1769 de 2000, solamente pueden revisarse en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa:

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. (Textual). De manera que en el presente asunto, debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia. Finalmente, en relación con el sentido de la decisión adoptada, la Sala debe precisar que declarar la improcedencia de la solicitud y denegar la tutela son determinaciones diferentes, que no pueden concurrir, como fue explicado en sentencia T-883 de 2008: Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual).

Por lo tanto, en relación con el presente asunto, en tanto se constata que el presente caso no cumple con los requisitos generales de subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia de primera instancia declarando la improcedencia del amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9