República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 83294 ENISBERTO JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ Primera instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17293-2015 Radicación Nº 83294 (Aprobado mediante Acta No. 433) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por ENISBERTO MAESTRE FERNÁNDEZ, a través de apoderado, contra la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad capital, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Trámite al que fueron vinculados los intervinientes del proceso penal que dio origen a la presente acción constitucional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude al presente reclamo constitucional ENISBERTO JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ, para el reclamo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente lesionados por parte de la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, al considerar que incurrieron en una serie de irregularidades de hecho y de derecho en la audiencia preliminar en la que se legalizó la actuación del agente encubierto que actuara dentro del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de concusión y otros, en tanto que, todo lo que se dijo y consignó en los elementos materiales de prueba para sustentar la legalidad de dicho procedimiento es falso.

Así señaló por ejemplo que según los elementos de prueba y evidencia física, el informe de policía en el que se consignan las actividades del agente encubierto debió ser entregado a la judicatura el día 27 de marzo, como lo indica el artículo 255 de la Ley 906 de 2004, pues fue la fecha en que culminó la operación encubierta, y no el 10 de marzo de 2015.

Considera entonces que la Fiscalía creó un documento público para que se tomara una decisión favorable y evadir el procedimiento establecido en la ley para los agentes encubiertos. En ese orden, solicitó el amparo de sus derechos, en consecuencia, declarar la nulidad de lo resuelto en la audiencia de control posterior llevada a cabo el 10 de abril de 2015 y en la que el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías, declaró la legalidad de la actuación del agente encubierto, por fundamentarse en términos inexistentes.

Adicionalmente solicitó se ordenara a la ARL la cancelación de la indemnización por la pérdida de su capacidad laboral. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1. En respuesta, acudió la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá – Unidad de Eje Temático para la corrupción en la Administración de Justicia, quien señaló que el 6 de septiembre de 2015, en audiencia preliminar ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación a ENISBERTO MAESTRE FERNÁNDEZ, como presunto autor, entre otros, del delito de concusión, imponiéndosele además medida de aseguramiento de detención domiciliaria con vigilancia electrónica, encontrándose la actuación a la espera de proceder a la presentación del respectivo escrito de acusación. De otra parte, dijo no ser cierto, que todo lo actuado en el caso y en especial la agencia encubierta, esté sustentada en documentos o afirmaciones falsas, por el contrario, como tuvo la oportunidad de considerarlo el Juez de Garantías Accionado, dicho procedimiento goza de plena validez, al haber respetado los parámetros legales y constitucionales.

Finalmente señaló que la tutela no es el mecanismo idóneo para discutir la legalidad o no de dicha diligencia, pues para eso está la audiencia de formulación de acusación. 2. Las demás autoridades guardaron silencio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por ENISBERTO JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ, a través de apoderado, como quiera que la Fiscalía accionada ejerce sus funciones ante los Tribunales Superiores, de los cuales la Corte es su superior funcional, en actuación que vinculó al Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, así como los intervinientes del proceso penal que dio origen a la presente acción constitucional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la censura del demandante se origina en su inconformidad con la decisión del 10 de abril de 2015 emitida por el Juzgado Dieciocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que declaró ajustada a la legalidad la actuación adelantada por el agente encubierto que participó en la investigación que se llevó a cabo contra el aquí accionante por el delito, entre otros, de concusión, la cual considera transgresora de sus derechos fundamentales, pues en su criterio, dicho procedimiento se fundamentó en afirmaciones y elementos materiales espurios.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercido y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). Ahora, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Descendiendo al caso en estudio, demostrado es que la actuación penal en la que se llevó a cabo la operación de agente encubierto, así como la diligencia en la que se declaró su legalidad, que hoy se cuestionan, aún no ha concluido, pues se encuentra en la etapa de investigación, tal cual como lo advirtió el Delegado de la Fiscalía General de la Nación al señalar que el diligenciamiento está a la espera de que se presente el respectivo escrito de acusación. En consecuencia, no le es permitido al juez constitucional intervenir, debido a que en la actuación penal existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.

En ese orden, será en el proceso penal donde se deberá demostrar directa o indirectamente los hechos o circunstancias relativas a la presunta ilegalidad de la actuación del agente encubierto, así como los fundamentos que llevaron a decretarla, ya sea en el trámite de la audiencia de formulación de la acusación, donde podrá interponer las nulidades, si las hubiere[footnoteRef:2], el contrainterrogatorio, con las pruebas de descargo, en los alegatos, e incluso, podrán interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias judiciales que decidan el asunto y, en últimas, pueden acudir al recurso extraordinario de casación de considerarlo necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclaman por este medio constitucional. [2: Artículo 339 Ley 906 de 2004. ] Por tanto, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.».

(CC T-1343/01). Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal, la petición de amparo propuesta está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad. Circunstancias que igualmente se pueden predicar de la pretensión referida a que se ordene a la ARL Sura la cancelación de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, pues el demandante tiene la posibilidad de acudir ante dicha institución si lo considera pertinente y solicitarla, autoridad que luego de evaluar la situación correspondiente, determinará si es procedente disponer o no la misma.

Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige y, por ende, se reitera, es improcedente. Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano ENISBERTO JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ devienen improcedentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar el amparo constitucional reclamado por ENISBERTO JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar esta decisión a las partes según lo dispuesto el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta decisión, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11