República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 83057 CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17291-2015 Radicación Nº 83057 (Aprobado mediante Acta Nº 433) Bogotá D.C. siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por la doctora MARÍA STELLA AGUILAR VERGARA, en su condición de Directora Seccional de Fiscalía de Casanare, contra el fallo de 9 de septiembre de 2015 a través del cual, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, concedió el amparo al derecho fundamental del debido proceso del que es titular CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, vulnerados por La Fiscalía 34 Seccional y Juzgado Segundo Penal del Circuito, en actuación que involucró al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional DIAN, todas las autoridades con sede en Yopal.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: El 27 de noviembre de 2008 el Jefe de la Unidad de la DIAN – Yopal, presentó denuncia en contra de la accionante CARMEN ISABEL MARTÍNEZ, por el delito de omisión de agente retenedor en el que presuntamente había incurrido cuando fungió como representante legal de la empresa CASANARE UN MUNDO PINTOREZCO E.U., ubicado en la carrea 20 No. 8-33 piso 2 oficina 203 de Yopal.

Empresa que desde hace 4 años no funciona. Con fundamento en la anterior denuncia la Fiscalía 34 Seccional abrió investigación y vinculó a la accionante como PERSONA AUSENTE. El trámite para su vinculación se hizo de forma irregular desconociendo los requisitos que para tal actuación exige la Ley 600 de 2000; la primera comunicación fue envida a la carrera 20 No. 8-33 piso 2 oficina 203 de Yopal, la cual correspondía a la empresa y no a la de su domicilio, por lo tanto, la misma no surtió efecto porque además “no existe comprobante que determine que efectivamente fue enviada a esta dirección, ni certificación del notificador de que cumplió con lo cometido”; para ese entonces la empresa se encontraba cerrada y “quebrada”.

Por circunstancias ajenas a su voluntad ella debió abandonar la ciudad (al negarse a pagar una vacuna a grupos al margen de la ley). Con lo anterior se le impidió ejercer su derecho de defensa y el debido proceso porque, jamás tuvo conocimiento de que en su contra cursaba el proceso penal 2010-0009 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal.

Con cita y transcripción de la providencia mediante la cual se declara persona ausente, señala que lo allí enunciado por el fiscal corresponde a afirmaciones falsas, jamás conoció del proceso penal máxime cuando desde el 3 de enero de 2005 vive en la casa 350 del barrio Villa Colombia de corregimiento de Santafé de Morichal, donde se encuentra sisbenizada.

Aún más, desde hace 4 años hace parte del Centro de Historia de Casanare, donde se desempeñaba como Gestora Cultural e Investigadora Social, lo que la hace una persona pública. Surtido el trámite del proceso penal se dictó sentencia en su contra, y se le negó la prisión domiciliaria. Señala que jamás tuvo conocimiento que 5 años atrás tuviera una orden de captura, solo hasta el 25 de junio de 2015 cuando fue capturada por la SIJIN, se da cuenta que había cursado un proceso penal donde había sido condenada, pena que vigilaba el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. […].

La accionante pide que en amparo de sus derechos se declare que la Fiscalía 34 Seccional en la providencia mediante la cual la declaró persona ausente incurrió en una vía de hecho. Así mismo se anule la sentencia de 12 de octubre de 2010, y en consecuencia, se ordene el archivo de las diligencias por “prescripción de la acción penal”. Por último pide que se ordene al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Yopal disponga su libertad inmediata.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción el Tribunal de Yopal ordenó correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1. La Directora Seccional de Fiscalía de Casanare solicitó declarar improcedente la acción constitucional al no haberse incurrido en ninguna vía de hecho en el trámite procesal y decisión que conllevó la declaratoria de persona ausente de la actora, en tanto que, se realizaron todas las actividades posibles para su ubicación, amén de que sus garantías fueron representadas por el defensor de oficio que se le designó. Siendo ello así, mal podría predicarse una actuación judicial contraria al debido proceso. 2.

En similares términos se pronunció la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Yopal. 3. El titular del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad dijo no pronunciarse sobre los hechos, en la medida que lo cuestionado es el trámite llevado a cabo durante la instrucción y juzgamiento. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 9 de septiembre de 2015, por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, mediante la cual concedió la protección constitucional al derecho fundamental del debido proceso de CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÑEREZ, en consecuencia, dispuso «anular todo lo actuado desde la decisión proferida por la Fiscalía 34 Seccional el 30 de septiembre de 2009, que declaró persona ausente a Carmen Isabel Martínez Pérez, lo que desde luego deja sin valor ni efecto la sentencia de condena y toda la actuación para ejecutar la pena».

Igualmente dispuso la libertad inmediata de la citada ciudadana. En sustento, señaló que la vulneración del derecho fundamental se configura al advertirse que la Fiscalía accionada no desplegó ninguna actividad tendiente a lograr la ubicación de la demandante para que compareciera a defender sus derechos dentro del proceso penal adelantado en su contra, por tanto, no podía afirmarse que había sido imposible su localización como se hizo en la resolución que declaró persona ausente a la procesada, ni que ésta estaba enterada de las actuaciones penales y voluntariamente decidió ausentarse del proceso, máxime cuando la accionante era una persona pública de fácil localización en el municipio de Yopal.

Así concluyó que la vinculación de la accionante al proceso penal que se le adelantaba por el delito de omisión de agente retenedor fue irregular, en consecuencia, procedente era el amparo de sus derechos. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la doctora MARÍA STELLA AGUILAR VERGARA, en su condición de Directora Seccional de Fiscalía de Casanare la impugnó, al considerar que la Fiscalía dio cabal cumplimiento a las preceptivas de los artículos 336 y 344 de la Ley 600 de 2000, para vincular adecuadamente al proceso a la accionante como persona ausente, pues no solamente la citó a la dirección que fue registrada como sitio de notificación, sino que adicionalmente libró orden ante las autoridades respectivas para que fuera puesta a disposición del proceso, sin que se haya obtenido respuesta, motivo por el cual procedió a dictar respectiva resolución de vinculación, designándosele en ese mismo acto procesal un defensor de oficio, para que estuviese representada, como en efecto sucedió, por tanto, no podía señalarse que dicho trámite fue irregular.

De otra parte, cita en extenso jurisprudencia relativa a la tutela contra providencias judiciales, refiriendo luego, que en el presente caso, no se configura ninguna de las causales para que la demanda prosperara, al no haberse acreditado ningún error o defecto en el proceso de notificación o vinculación de la actora al diligenciamiento, razones por las que solicitó la revocatoria del fallo impugnado, para que en su lugar se niegue la tutela.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora, se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala que la acción de salvaguarda de los derechos fundamentales no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las actuaciones y decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, donde la demanda intenta cuestionar el trámite cumplido y culminado con la sentencia de primera instancia, a través del cual CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ fue condenada a36 meses de prisión y 19.138.000 de multa, como autora responsable del delito de omisión de agente retenedor, en desarrollo de un actuación donde tuvo todas las oportunidades y mecanismos que la ley consagra para la defensa de sus derechos, y que ante su ausencia se materializaron a través de su defensor, quien intervino, en ejercicio de su autonomía al desarrollar su estrategia defensiva, en las distintas etapas procesales que se surtieron al interior de la actuación. También se ha recalcado que excepcionalmente la demanda de amparo puede ejercitarse para solicitar la protección de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial pasaron a denominarse causales genéricas y especiales de procedibilidad, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus garantías constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conjunto de hipótesis que en el presente caso no se presentaron, razones por las que desde ya se anuncia que la sentencia impugnada ha de revocarse. Veamos. Ciertamente, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución[footnoteRef:1], siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado. [1: Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.] Al respecto, el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: ARTÍULO 336.

CITACIÓN PARA INDAGATORIA. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece, el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura.

Por su parte, el artículo 344 de la misma normatividad expresa:

ARTÍCULO 344. DECLARATORIA DE PERSONA AUSENTE. Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio […]. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

De lo anterior, se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado[footnoteRef:2]: [2: Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).] […] en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. En el presente caso, tal como se deriva de las piezas procesales allegadas a esta actuación y contrario a lo sostenido por el Tribunal, se advierte que la Fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia de la accionante al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa; sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito.

En efecto, decretada la apertura de la investigación el 17 de diciembre de 2008 y en la que además ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria a la denunciada hoy accionante señora CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉPEZ, se dispuso citarla a la carrera 20 No. 8-33 Piso 2 Oficina 203 de Yopal. En ese sentido se libró el oficio No. 680 del 22 de diciembre de 2008[footnoteRef:3]. [3: Fl. 19 C.O. 1] Ello en la medida que fue la dirección aportada por la - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional DIAN – víctima y denunciante del proceso penal cuestionado, al haber sido la que CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ registró para efecto de sus declaraciones tributarias, es más, fue aquella que anunció como domicilio de la empresa unipersonal Casanare un Mundo Pintoresco E.U. que creó. Así lo establece el certificado de existencia y representación legal de la citada sociedad, en la que no solo aparece como gerente y representante legal sino como su administradora[footnoteRef:4]. [4: Fls- 14-15 ibídem] De otra parte, y como quiera que la demandante no compareció ante el despacho del ente investigador, éste mediante resolución de 11 de febrero de 2009, ordenó librar misión de trabajo ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., a fin de que mediante la designación de un investigador adscrito a esa unidad, se ubicara e hiciera comparecer de forma inmediata a la señora CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, con el propósito de recepcionarle diligencia de indagatoria.

Para el efecto se libró el oficio No. 088 del 11 de febrero de 2009[footnoteRef:5]. [5: Fl.26 ibídem] Ante los resultados negativos de tales citaciones, a través de resolución del 30 de septiembre de 2009, la Fiscalía 34 Seccional de Yopal, declaró persona ausente a CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, designándole al abogado Javier Vicente Barragán Negro, como defensor de oficio, quien efectivamente se posesionó y ejerció la defensa técnica de la actora.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a la accionante no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la Fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en los artículo 336 y 344 del C.P.P. (Ley 600 de 2000) para obtener su comparecencia a la diligencia de indagatoria y posterior vinculación mediante declaratoria de persona ausente.

Y no podría considerarse, como lo hizo el Tribunal, que no se adelantaron las diligencias necesarias para la comparecencia de la accionante al proceso, al no existir en el proceso constancia de recibido por parte de la actora de las comunicaciones enviadas, ni que en efecto, el Departamento Administrativo de Seguridad adelantó la misión de trabajo, pues en igual sentido podría estimarse que, al no existir constancia de devolución de los oficios enviados, estos fueron debidamente entregados y recibidos por la actora en su domicilio.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar a la procesada, cuando de la información allegada al presente asunto se logra inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular ante su resistencia de presentarse, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que su no comparecencia al proceso le sea atribuible a los autoridades judiciales accionadas.

Cuestiona la accionante dicho trámite procesal, sin hacer ninguna crítica en concreto frente al mismo, más que afirmar que la Fiscalía jamás la notificó, sin tener en cuenta que es su contumacia lo que se puede deducir, pues fue ella quien resolvió no concurrir voluntariamente al proceso, a pesar de que las autoridades desplegaron, sin éxito, las actividades necesarias para lograr su comparecencia, siendo imposible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera.

Se insiste, la Fiscalía instructora remitió las comunicaciones respectivas a la dirección que CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, había señalado no solo a la DIAN sino a la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, como su lugar de domicilio, y del que sin ningún tipo de sustento probatorio se dice procedió a ausentarse, pues ni siquiera las amenazas de las cual dijo fue objeto, se encuentran acreditas en este trámite constitucional.

Es por ello que la Sala afirma que ese procedimiento – declaratoria de persona ausente - fue adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la normativa procedimental vigente para la época del acontecer delincuencial, en tanto las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales de la actora, asignándole un defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, entre otras.

De modo, que el hecho de que no se hubieran ejercido tales prerrogativas, no puede ahora atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar la actuación penal, pues nadie más que ella conocía de su actuar contrario a derecho, al haber omitido su deber legal de declarar en debida forma los impuestos de su empresa.

Así se establece de los formularios que ésta diligenció, suscribió y presentó ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Luego, entonces, a juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó disimuladamente la accionante, es utilizado ahora para que, estando en firme el fallo que la condenó, con el ejercicio de esta acción se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual tornaba improcedente esta tutela, ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Es que si se admitiera que el juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

Reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen, pues se reitera, la demandante decidió voluntariamente abandonar el proceso conocedora de las consecuencias que ello podría acarrearle.

Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vía de hecho en el trámite que adelantó la Fiscalía accionada para la vinculación de la accionante al proceso que se le adelantaba por el delito de omisión de agente retenedor, pues conforme viene de señalarse, cumplió con el procedimiento previsto en los artículos 336 y 344 del C.P.P. para obtener la comparecencia de CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ a la diligencia de indagatoria, sin resultados positivos, su vinculación en ausencia era necesaria, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad.

En ese orden de ideas, la sentencia emitida el 9 de septiembre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal que amparó el derecho fundamental al debido proceso del que es titular CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, será revocada, para en su lugar, declarar la improcedencia de la misma, al no evidenciarse irregularidad alguna en el proceso penal que dio origen a la presente acción constitucional.

Copia de la presente decisión será remitida en forma inmediata a los Juzgados Segundo Penal del Circuito y de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en Descongestión de Yopal, para los fines correspondientes, esto es, que las actuaciones anuladas en virtud del fallo de primera instancia, vuelvan a su estado anterior. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

REVOCAR la sentencia emitida el 9 de septiembre de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal que amparó el derecho fundamental al debido proceso del que es titular CARMEN ISABEL MARTÍNEZ PÉREZ, para en su lugar, NEGAR por improcedente la acción constitucional. 2. Remitir inmediatamente copia del presente proveído para que obre dentro de la actuación penal referida en la demanda y para que se de cumplimiento a lo aquí ordenado. 3.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19