República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 83031 CECILIA DE JESÚS GÓMEZ RODRÍGUEZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17290-2015 Radicación Nº 83031 (Aprobado mediante Acta Nº 433) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por CECILIA DE JESÚS GÓMEZ RODRÍGUEZ, contra el fallo del 28 de octubre de 2015, a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana y salud, que fueron presuntamente vulnerados por el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en actuación que involucró a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Fueron delimitados por el Tribunal a quo en los siguientes términos: 2.1. Pone de presente la actora constitucional, que actualmente su esposo Rafael Gustavo Espejo Casas, se encuentra cumpliendo una pena de 96 meses de prisión en establecimiento carcelario La Picota (Bogotá), con ocasión de la sanción impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tuna, quien lo halló penalmente responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

Afirma que en acatamiento de dicha sentencia, su esposo presentó una solicitud ante el juez ejecutor de la pena, a fin de que le fuera concedido el sustituto de la prisión domiciliaria; sin embargo, al resolver el asunto, el Juzgado Noveno (9º) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá decidió negar tal gracia. Es de anotar que dicha determinación fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia. Indica igualmente que contra las anteriores decisiones (que resolvieron negar en ambas instancias la concesión de la prisión domiciliaria), se presentó por el señor ESPEJO CASAS una acción de tutela ante la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, pero dicha Corporación resolvió negar el amparo constitucional deprecado, decisión que fuera igualmente confirmada por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia. 2.2.

Ya sobre la actual acción de tutela, indica la actora que la interpone, toda vez que los derechos fundamentales de ella y su hijo Oscar Fernando Espejo Gómez, se están violentando ostensiblemente en razón a que su esposo era la persona que atendía sus cuidados que requiere su ascendiente discapacitado, quien no puede valerse por sí mismo, y carece de orientación, afecto, inteligencia, juicio, pensamiento y abstracción, lo que significa que a él se le debe hacer absolutamente todo.

Señala además la señora Cecilia de Jesús Gómez Rodríguez que el actual estado de salud de su hijo, la llevó a pensionarse antes de la edad programada, para poder atender todas sus necesidades; pero dado el paso de tiempo, y la atención total que éste requiere, ha sentido que día a día su salud es la que se deteriora, al punto que ha presentado desde el año 2013 “Discopatias lumbares múltiples, protrusiones discales y abombamientos intervertebrales”; y desde la presente anualidad, se la ha ordenado “bloqueos mioureural por fisiatría”, razón por la cual se le ha prohibido alzar pesos superiores a 3 kilogramos; que no puede bajar ni subir escaleras, y debe evitar agacharse, aunado a que no puede realizar movimientos exagerados, como tampoco permanecer mucho tiempo de pie o sentada.

Sumado a lo expuesto afirma que su médico tratante de la EPS, consideró que presenta un diagnóstico de examen mental anormal depresivo moderado, y le prescribió una serie de medicamentos, que aduce, son para pacientes con tendencias suicidas. 2.3. Agrega, que en virtud de dicha situación es su esposo en quien debe radicar la calidad de padre cabeza de familia, pues ya no es una sola persona a la que hay que atender (su hijo), sino que también se encuentra ella con todas las afecciones esgrimidas; por lo tanto, concluye, que no es posible que su compañero reciba todas la “prerrogativas que ofrece la cárcel” y que solo se dedique a redimir pena, cuando él pudiera estar atendiendo las necesidades que aquellos reclaman. 1.4.

Finalmente, como pretensión solicita que se proceda a conceder, vía tutela, la prisión domiciliaria a su esposo Rafael Gustavo Espejo Casas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó correr traslado a las accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1.

La titular del Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, dio cuenta de la actuación procesal que se ha adelantado contra Rafael Gustavo Espejo Casas, informando que el 29 de abril de 2014 le negó la prisión domiciliaria, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La Procuradora 366 Judicial I Penal de Bogotá, dijo que la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver la situación planteada por la demandante, en la medida que solo el Juzgado Ejecutor de la Pena puede verificar si en efecto, Rafael Gustavo Espejo Casas reúne la condición de padre cabeza de familia. 3.

El Defensor del Pueblo Regional Bogotá, refirió que la actora tiene la posibilidad de ejercer otras acciones encaminadas a lograr, con nuevos elementos, la prisión domiciliaria de su cónyuge y padre de su hijo discapacitado que solicita a través de esta acción constitucional. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, al considerar: 1) que no era posible volver a examinar las decisiones que le negaron la prisión domiciliaria al compañero sentimental de la accionante, en tanto que ya fueron objeto de control constitucional y, 2) el escenario idóneo y eficaz para solicitar la prisión domiciliaria es ante el Juez ordinario.

LA IMPUGNACIÓN Notificada el contenido de la decisión CECILIA DE JESÚS GÓMEZ RODRÍGUEZ la impugnó, insistiendo en los argumentos de la demanda, que dadas las condiciones físicas, mentales y de salud en las que se encuentra tanto ella como su hijo discapacitado, debe concedérsele la prisión domiciliaria a su esposo Rafael Gustavo Espejo Casas.

En ese orden, solicita revocar la decisión para que se protejan los derechos conculcados. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La demanda de amparo interpuesta por CECILIA DE JESÚS GÓMEZ RODRÍGUEZ, sin lugar a dudas tiene por objeto que a través de este medio constitucional se conceda la prisión domiciliaria a su compañero sentimental Rafael Gustavo Espejo Casas, al reunir éste la condición de padre cabeza de familia. En estas condiciones, es preciso señalar que aunque el mecanismo de salvaguarda constitucional se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos, como tampoco para iniciar o revivir los debates y controversias que se surtieron en las instancias de los procesos, máxime cuando éstas no han culminado.

Por ello no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en mecanismo expedito para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública, esencialmente cuando se acude a apreciaciones subjetivas sin ningún tipo de respaldo probatoria en cuanto que las acciones judiciales no han solucionado los problemas a los que se ha visto avocada la familia de la actora.

El numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece como causal de improcedencia de la acción, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. De acuerdo a lo anterior, es claro entonces que la demandante cuenta con la posibilidad de plantear los fundamentos que sustentan el mecanismo de amparo, tantas veces lo considere necesario y demuestre el mérito para ello, al interior del proceso penal que se adelanta contra Rafael Gustavo Espejo Casas en el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital.

Tal realidad descarta por completo la procedencia de la acción constitucional, toda vez que al hacer la actora uso de dicho mecanismo, la citada autoridad judicial podrá estudiar, si existe o no violación a sus derechos fundamentales o mejor, si es procedente o no concederle a Espejo Casas, la prisión domiciliaria, siendo éste el medio idóneo de defensa judicial, e impide que la Sala de Casación Penal, en sede de tutela, emita cualquier pronunciamiento anticipado sobre el particular.

En efecto, el escenario del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad es el adecuado, idóneo y propicio para la ventilación de tal pedimento, pues en él, se contradicen y confrontan los elementos materiales probatorios que puedan comportar la eventualidad de una medida sustitutiva, si a ello hubiera lugar, es más, incluso está en la obligación de modificar sus decisiones, con la práctica y acompañamiento de los elementos probatorios que la susciten.

Recuerda la Corte que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, más no por la vía de amparo constitucional que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios.

Desde luego que la Corte no desconoce el eventual drama familiar que la accionante y su hijo pueden estar viviendo; sin embargo, ello no es suficiente para que el Juez Constitucional entre a otorgar un beneficio que está sujeto a criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la Ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza y requisitos para su concesión, los cuales necesariamente deben ser analizados y considerados por el juez competente.

No está demás precisar que los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana que considera lesionados la accionante, no se observa estén siendo vulnerados, pues como ella incluso lo reconoce en su demanda e impugnación, el Estado le ha brindado los tratamientos que ha requerido, es más, hasta la pensionó precisamente por la situación que vive su consanguíneo.

Acorde con lo anterior la confirmación del fallo impugnado es la determinación que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo recurrido, conforme las razones expuestas. 2.

Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9