República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado Nº 83355 JAIME GUTIÉRREZ PÈREZ Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17289-2015 Radicación Nº 83355 (Aprobado mediante Acta No. 433) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Trámite al que fueron vinculados los intervinientes del proceso penal que dio origen a la presente acción constitucional, así como el Juzgado Veintisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude al presente reclamo constitucional JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ, a través de apoderado, para el reclamo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente lesionados por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad capital, al considerar que incurrieron en una serie de irregularidades de hecho y de derecho en la sentencia condenatoria que fue expedida en su contra.

En sustento, señaló que se transgredió el principio de legalidad de la pena, pues a efectos de imponer la sanción correspondiente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados por el que fue declarado responsable GUTIÉRREZ PÉREZ, las autoridades demandadas consideraron una disposición legal (Ley 1236 de 2008) que no estaba vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, esto es, agosto de 2007.

En ese orden, se le impuso una pena mayor a la que legalmente le correspondía, en tanto, que debió juzgársele y condenársele bajo lo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y no bajo las modificaciones que realizó a los delitos contra la libertad sexual la citada Ley 1236 de 2008.

En ese orden solicita el amparo de sus derechos, en consecuencia, se «DECRETE LA NULIDAD DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA y se devuelva la actuación para que se dicte un nuevo fallo que sea armónico con la realidad legislativa vigente para el momento de los hechos». TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. 1.

En respuesta, acudió el Tribunal Superior de Bogotá, a través del Magistrado de la Sala Penal Luis Fernando Ramírez Contreras, el cual aportó copia de la sentencia de 31 de julio de 2015, a través de la cual confirmó en su integridad el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de esta ciudad capital, imponiéndole a JAIME GUTÍERREZ PÉREZ la pena de 148 meses de prisión, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados, artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, modificados por los artículos 5º y 7º de la Ley 1236 de 2008, aclarando que contra dicha providencia no se interpuso recurso extraordinario de casación. 2.

El Juzgado Veintisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, remitió el respectivo proceso penal que dio origen a la acción constitucional, para los efectos correspondientes. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada a favor de JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ, al estar dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional, en actuación que vinculó a los Juzgados Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión y Veintisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad capital.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine, el accionante considera trasgredidos sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, como quiera que fue condenado bajo las preceptivas de una normatividad legal que no estaba vigente para el momento de la comisión del hecho por el cual fue hallado penalmente responsable, circunstancia que sin lugar a dudas afecto sus garantías, en la medida que se le impuso una sanción mayor a la que le correspondía legalmente.

En este orden, por vía de tutela, el citado ciudadano solita se invalide la actuación penal seguida en su contra, para que en su lugar se dicte un fallo conforme a derecho. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional[footnoteRef:1], en principio, la acción de tutela es improcedente contra providencias judiciales por tener un carácter residual y subsidiario[footnoteRef:2].

Sin embargo, de manera excepcional, cuando concurren todas las causales genéricas y por lo menos una de las específicas de procedibilidad, el amparo resulta procedente con el fin de recobrar la vigencia del orden jurídico y el ejercicio pleno de los derechos fundamentales afectados. [1: C.C. ST-328 de 2005, ST-1226 de 2004, ST-853 de 2003, ST-420 de 2003, ST-1004 de 2004, ST-328 de 2005, ST-842 de 2004, ST-328 de 2005, ST-842 de 2004, ST-836 de 2004, ST-778 de 2005, ST-684 de 2004, ST-1069 de 2003, ST-803 de 2004, ST-685 de 2003, entre otras.] [2: C.C. ST-827 de 2003, ST-648 de 2005, ST-1089 de 2005, ST-691 de 2005 y ST-015 de 2006. ] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible».[footnoteRef:3] [3: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de alguno(s) de los defectos constitutivos de las que han sido llamadas causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias[footnoteRef:4]. [4: Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución. ] Conclusión ineludible de las consideraciones precedentes, es que la acción de tutela, como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, procede excepcionalmente para controvertir el sentido y alcance de las decisiones judiciales, siempre que (i) se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, (ii) se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las causales específicas, y (iii) se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales.

En el presente caso aunque en principio no se cumplen con los principios de inmediatez y subsidiaridad, ante el tiempo transcurrido desde que quedó ejecutoriada la sentencia que se cuestiona, 15 de septiembre de 2014, y la fecha de interposición de la presente acción constitucional, 27 de noviembre de 2015, así como que no se agotaron la totalidad de los recursos legales procedentes, esto es, el extraordinario de casación, no hay que perder de vista, que la acción constitucional resulta procedente para precaver un perjuicio irremediable.

Perjuicio irremediable que lo constituye, como se verá a continuación, la ejecución de una sentencia viciada de irregularidades, por ser contraria al derecho fundamental al debido proceso del actor, y, que puede dar lugar a la ejecución de órdenes que representan limitación de otros derechos igualmente fundamentales, como la libertad. Además, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra transgredido el derecho fundamental al debido proceso, indispensable surge para la Sala abordar su estudio en procura de garantizar la vigencia y efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de las garantías constitucionales del demandante, principalmente a ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Recordemos que el principio de legalidad que como postulado constitucional se halla establecido en el Art. 29 de la Carta Política y que hoy en día desarrolla el artículo 6° tanto del Código Penal como del de Procedimiento, tiene su expresión en la máxima que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale.

En otras palabras, no hay delito ni pena sin ley, cuya función garantista, como consecuencia obvia, a su vez se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. Principio que está integrado a su vez por el de reserva legal y por el de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. El segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por su parte, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; está declarando implícitamente que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio -legalidad preexistente e irretroactividad de la ley-, axiomas que encuentran excepción en el principio de favorabilidad que permite acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se dé cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquella o esta contenga disposiciones menos gravosas para el procesado o condenado.

Las anteriores acotaciones por cuanto observa la Sala que en efecto el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de Bogotá, así como la Sala Penal del Tribunal Superior de dicho Distrito, consideraron en la sentencia que es objeto de cuestionamiento, las modificaciones que introdujo al Código Penal la Ley 1236 de 2008, especialmente lo previsto en los artículos 5º y 7º, norma que entró a regir el 23 de julio de 2010[footnoteRef:5], cuando los hechos por los cuales se formuló imputación, acusó y se llamó a juicio a JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ tuvieron ocurrencia con anterioridad al mes de agosto del año 2007. [5: “ARTÍCULO 41.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o del Decreto 1289 de 2010.” Diario oficial No. 47768 de 12 de julio de 2010. ] Así en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 10 de septiembre de 2009 ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación por conducto de su Delegado 166 Seccional, al momento de hacer la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes precisó: «Este proceso se inicia con una denuncia que presenta la señora ALBA MAHECHA RUBIO, abuela de dos menores de edad, de la niña J.G.A y de su hermano B.G.A. La señora nos informa que éstos hechos tuvieron ocurrencia el día 1º de agosto de 2007, cuando ella es llamada por un psicóloga donde la niña está estudiando indicándole que debía acercarse toda vez que esta menor en todos los dibujos que venía haciendo pintaba una figura materna y un pene y eso era un indicativo de que la niña podría estar siendo abusada sexualmente, igualmente se indicó que la menor venía presentando una infección en el área genital. […]».

(Las negrillas y las que en adelante se citaran son de la Sala). «La niña fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal, allí si bien manifestó que no venía siendo objeto de ninguna agresión sexual, lo cierto fue que la menor igualmente fue llevada a través de la EPS Sanitas para el día 6 de noviembre del año 2007, donde se procedió a adelantársele una serie de exámenes, toda vez que existía una alta sospecha de abuso sexual y además que se encontraba en la niña con un flujo bastante fétido, y el diagnóstico fue de abuso sexual. […]». «[…] allá la menor para el día 5 de noviembre del año 2008 hizo una declaración clara en los siguientes términos y de allí voy a solicitar su señoría el permiso para leer dos o tres apartes de esta declaración que hizo esta niña de 5 años de edad en el año 2008 noviembre 5, cuando esta investigación ya se había iniciado, como se lo había referido en el año 2007, viene la niña y dice que el papá, es decir, usted, se portaba mal con ella, toda vez que cuando vivía en Bogotá le tocaba la “cocolla”, es decir, la vagina, eso lo hacía cuando ella estaba profunda […]»[footnoteRef:6]. [6: Afirmaciones obrantes a partir del record 03:58 del CD que contiene la audiencia de formulación de la imputación] Al referirse a la imputación jurídica indicó la Fiscalía 166 Seccional[footnoteRef:7]: [7: Record 11:46 ibídem] […] el día de hoy voy a formularle imputación por el delito que se encuentra descrito y sancionado en el Código Penal en el libro II, Título IV, Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, la Fiscalía le va a formular imputación por el artículo 209 del Código Penal, que describe los actos sexuales con menor de 14 años, en los siguientes términos. Debo hacer énfasis que estos hechos se conocen en agosto del año 2007, 1º de agosto de 2007, cuando la abuela encuentra la niña con ese flujo fétido y es lo que lleva a que se inicie toda la investigación y de igual manera que podía haber la presencia de un abuso sexual dado el comportamiento que tenía la niña y los dibujos que ella hacía, y eso es un claro comportamiento indicativo de abuso sexual.

Por ello la Fiscalía le va a imputar el delito de abuso sexual con menor de 14 años, que se describe así: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses.”. […]. La Fiscalía teniendo en cuenta que usted es el padre de la menor, la posición la autoridad sobre la niña le va a imputar la circunstancia de agravación punitiva de los numerales 2 y 4 del artículo 211 del Código Penal. […] Es decir, que los actos sexuales con menor de 14 años agravados tienen un mínimo de pena de 5 años y 4 meses, esa es la claridad que quería hacer la Fiscalía. Igualmente debe la Fiscalía imputar esta conducta en un concurso homogéneo y sucesivo, toda vez que la niña no hace referencia solo a un acto, sino a varios.

Más adelante y al minuto 16:18 de la audiencia de formulación de imputación el ente investigador le precisó al demandante: « Vuelvo y le indicó que la imputación se está haciendo por esos hechos en el año 2007 y que se conocen el 1º de agosto de 2007, la niña menor tenía 5 años ». Finalmente indicó Solo me resta decirle que frente a la imputación que el artículo 288 numeral 3º del CPP le impone a la Fiscalía indicarle a usted que tiene la posibilidad de aceptar los cargos que el día de hoy se le han formulado en esta audiencia y obtener una rebaja de hasta la mitad de la pena, sin embargo, como quiera que a usted se le están imputando cargos del año 2007, para ese momento ya había entrado en vigencia el Código de la Infancia y la Adolescencia Ley 1098 de 2006, que prohíben sean reconocidas rebajas de penas cuando hay atentados contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de menores[footnoteRef:8]… [8: Record 18:17 ibídem] Por otra parte, a las aclaraciones pedidas por el Representante de la Sociedad respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la Fiscalía precisó[footnoteRef:9]: [9: Record 21:46 ibídem] La Fiscalía indicó que la denuncia fue formulada por la abuela de los menores el día 2 de agosto del año 2007, que en desarrollo de esa investigación se tomaron entrevistas, los niños fueron remitidos a medicina legal y un aspecto a tener en claro es que la niña fue llevada o remitida a la EPS Sanitas donde se adelantó toda un tratamiento ya que la niña presentaba algunas situaciones o mejor unas infecciones en su área vaginal.

La Fiscalía para efectos de esta imputación solamente tiene en cuenta los hechos ocurridos desde agosto del año 2007 hacia tras, momentos en que los niños eran llevados a la casa del papá y cuando se quedaban allá […]. El referente es cuando toma la custodia la abuela, esto es, a partir del 1º de agosto del año 2007 ya no tuvieron más posibilidad de tener visitas con el padre.

En la audiencia de acusación celebrada el 30 de noviembre de 2009 ante el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, la Fiscalía luego de reiterar la situación fáctica puesta de presente, acusó formalmente a GUTIÉRREZ PÉREZ en los siguientes términos[footnoteRef:10]: [10: Record 08:40 del CD que contiene la audiencia de formulación de acusación celebrada el 30 de noviembre de 2009 ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá] Su señoría los anteriores hechos encuentran adecuación típica en el artículo 209 de nuestra codificación penal, actos sexuales con menor de 14 años, agravados por el artículo 211 en sus numerales 2º y 4º, numeral 2º por la confianza que debía depositar la víctima en el imputado, debido a que el imputado es su padre.

Y el numeral 4º su señoría teniendo en cuenta que la menor tenía menos de 12 años al momento de realizarse estos hechos. Además hizo referencia a los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, dentro de los que se destacan el Informe técnico médico legal practicado a la menor el 2 de agosto de 2007, la denuncia penal interpuesta el 1º de agosto de 2007 por la abuela de la víctima y la historia clínica de la menor ofendida y en la que se hace referencia a los tratamientos que se llevaron en la EPS Colsanitas como consecuencia de los olores fétidos que presentaba en sus órganos genitales, con fecha de hospitalización en el mes de agosto de 2007.

De otra parte, al momento de alegar de conclusión, una vez finalizado el respectivo juicio oral, público y contradictorio, el ente investigador requirió: La fiscalía en forma respetuosa solicita que el sentido de fallo sea de carácter condenatorio por el mismo delito por el cual se llamó a juicio, esto es, el de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, previsto en el artículo 209, agravado por el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Gracias su señoría[footnoteRef:11]. [11: Record 02:03:04 del CD que contiene la audiencia de juicio oral celebrada el 19 de diciembre de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de Bogotá.] Panorama procesal del que sin lugar a dudas puede concluirse que, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación, acusó y solicitó condena contra el aquí demandante por unos hechos que si bien constituyeron una infracción a la ley penal, los mismos tuvieron ocurrencia con anterioridad al mes de agosto de 2007.

Época que incluso fue precisada por el ente investigador ante las aclaraciones pedidas por el Representante del Ministerio Público, pues se aclaró que el referente para la finalización de la materialización del concurso homogéneo y sucesivo de hechos contra la integridad y formación sexuales vulneradas, fue cuando la denunciante, esto es, la abuela de la víctima, asumió la custodia de la menor, que ocurrió a partir del 1º de agosto de 2007, pues desde ese momento el padre e imputado, no volvió a tener contacto con su consanguínea.

No obstante, al momento de emitirse la respectiva sentencia, la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de Bogotá, aspecto corroborado por el Tribunal, desconoció tal situación jurídica, y procedió a condenar a JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravados, conducta punible tipificada en los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, con las modificaciones de los artículos 5º y 7º de la Ley 1236 de 2008.

Así se pronunció la citada funcionaria: El tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años consagrado en el Código Penal, título IV, capitulo segundo, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, delitos contra la libertad e integridad y formaciones sexuales tiene establecida una pena de prisión de nueve (9) a trece (13) años, pero como quiera que concurre la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º, la pena se incrementará de una tercera parte a la mitad, quedando los extremos punitivos de 12 a 19.5 años o lo que es lo mismo, de 144 meses a 234 meses[footnoteRef:12]. [12: Fls. 11-45 Cuaderno Ejecución de Penas] Aspectos que a todas luces vulnera el principio de legalidad y por ende el debido proceso y derecho de defensa, toda vez que si bien la voluntad del legislador al expedir la Ley 1236 de 2008 fue aumentar las penas de aquellas conductas que atentaban contra los delitos relativos al abuso sexual, dicho incremento se encuentra atado exclusivamente a la entrada en vigencia de la citada normatividad, que según su artículo 14 rige a partir de la fecha de su promulgación, que no es otra que el 23 de julio de 2008, cuando fue divulgada a través del Diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008, por manera que no debió la juez considerarla ni mucho menos aplicarla al caso del accionante señor JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ, pues como ya quedara explicado, la Fiscalía formuló imputación, acusó y solicitó condena por hechos acaecidos con anterioridad al mes de agosto de 2007.

Entonces, como el proceso de adecuación jurídica a la situación fáctica por la que se formuló imputación, acusó y solicitó condena contra JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ adelantada por la Juez Segunda Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Bogotá condujo al desconocimiento de los principios del debido proceso y de legalidad de la pena, en tanto que implicó la imposición de una sanción mayor a la que le correspondía, le incumbe a esa funcionaria ajustarla respetando la imputación jurídica atribuida y vigente para el momento del hecho, que no era otra, que establecer la pena correspondiente conforme las preceptivas de los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y, a partir de allí, proceder a adelantar nuevamente el proceso de individualización de la pena.

Del mismo modo, como la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada en consideración a la pena de prisión, también deberá realizar el ajuste pertinente, respetando eso sí, el límite para dicha sanción, contenido en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000. Por lo expuesto y acreditado un yerro objetivo, se ordenará a la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión o a quien haga sus veces, que proceda en el improrrogable término de diez (10) contados a partir de la notificación de este fallo, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en antecedencia, sin que lo anterior implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una «vía de hecho», sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014;

CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514 y CSJ STP8213-2015, 24 de junio de 2015. No sobra aclarar que ese proceso de dosificación punitiva deberá respetar los parámetros establecidos al momento de emitirse el fallo condenatorio cuestionado, pues, ello no fue objeto de inconformidad alguna por los intervinientes, amén de que con esta decisión se está removiendo la cosa juzgada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso del que es titular JAIME GUITÉRREZ PÉREZ. 2. ORDENAR a la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de Bogotá o a quien haga sus veces, que en el improrrogable término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria, la dosificación punitiva impuesta a JAIME GUTIÉRREZ PÉREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume. 3.

Devolver al Juzgado Veintisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el proceso que dio origen a la presente actuación y que fue remitido a esta Corporación para los efectos pertinentes. 4. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20