Radicado No. 94120 JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17272-2017 Radicación n.º 94120 (Acta 349) Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Sala la impugnación presentada por el accionante JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA contra la sentencia de tutela proferida el 24 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual le negó el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, trabajo y vida digna, presuntamente vulnerado por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Indica el accionante que fue condenado por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento a la pena de 76 meses de prisión, como autor de los delitos de concierto para delinquir y aborto. Decisión que fue impugnada por la defensa ante la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, la cual mediante sentencia de 4 de junio de 2015 declaró la cesación del procedimiento por prescripción del delito de aborto y la confirmó por el delito de concierto para delinquir, imponiéndole la pena de 56 meses de prisión. Correspondió la vigilancia al Juzgado 3° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta capital, el cual el 2 de octubre de 2015 le concedió la prisión domiciliaria; el 20 de junio de 2016 le fue negada la libertad condicional por incumplir con el aspecto subjetivo para su procedencia, bajo los parámetros establecido en la Ley1709 de 2014.

Contra esa determinación fue entablado recurso de reposición y, en subsidio, apelación, los cuales no fueron decididos desfavorablemente. Por una nueva petición de libertad condicional, en auto de 15 de marzo del año en curso el Juzgado de ejecución negó tal prerrogativa al interesado, siendo confirmada el 24 de julio siguiente por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento.

A la par se duele el actor de una falta de respuesta a su petición de permiso para trabajar, la cual advierte que a la fecha de presentación de la demanda aun no le ha sido resuelta. En consecuencia, solicita que se conceda el amparo constitucional a sus derechos fundamentales, se deje sin efecto el auto por el cual se le negó la libertad condicional.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal ordenó correr traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste. 1. Al respecto, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá señaló que, en efecto, vigila la pena de 56 meses de prisión que le fue impuesta a JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA por el delito de concierto para delinquir, siéndole concedida la prisión domiciliaria desde el 9 de octubre de 2015.

Expone que los autos por medio de los cuales le fue negada la libertad condicional al condenado se ajustan a derecho, cuando el mismo no superó el análisis de los presupuestos subjetivos de la normatividad aplicable sin que resulte contrario a los derechos fundamentales involucrados. Además, señaló que la petición para trabajar fue presentada por el actor el 2 de febrero de 2017, razón por la que se dispuso oficiar a la Fundación Aprender a Vivir de esta ciudad para determinar si el condenado, en el ejercicio de eventuales funciones como psicólogo debería desplazarse a otras ciudades, sin que se haya recibido respuesta, razón por la que dispuso asignar a un Asistente Social para que verificara los aspectos laborales del condenado en esa Fundación. Por su parte, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se opuso a la prosperidad de la demanda, sin que se haya presentado ninguna vía de hecho en las decisiones que negaron la libertad condicional al actor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida el 224 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negando el amparo reclamado, en tanto los reparos presentados son meras inconformidades del actor con lo decidido dentro del proceso de ejecución de la pena, aspectos en los cuales el juez constitucional no puede inmiscuirse puesto que la competencia para ese efecto está dada al juez vigía en el marco que dispone la ley, sin que en este caso se evidencie alguna vulneración a los derechos fundamentales del actor.

Señaló que no se aprecia una vía de hecho en las decisiones censuradas, las cuales bajo argumentos razonables y de cara al análisis subjetivo que impone la ley 1709 de 2014 arribaron a la conclusión de negar la libertad condicional por incumplir aspecto, cuando «no se trató de decisiones desprovistas de fundamento alguno, pues analizó con detenimiento la situación que fue planteada en el proceso sometido a su conocimiento y con base en ese análisis concluyeron que no había lugar a acceder favorablemente a la petición del accionante al efecto, explicaron que luego de efectuar al valoración de la conducta punible por la que se le condenó – requisito subjetivo- no había lugar a la concesión de la libertad condicional, ya que el delito que había cometido de concierto para delinquir, era grave».

De otro lado, en cuanto a la petición de permiso parara trabajar reclamado en la demanda, señaló que dicha petición obedece a su derecho de postulación, sin que puedan contabilizarse los términos de un derecho de petición, observando que el juzgado vigía el 23 de febrero de 2017, ordenó oficiar a la Fundación Aprender a Vivir, sin obtener respuesta, por lo que el 11 de agosto dispuso asignar una Asistente Social para conocer las condiciones laborales, estando el trámite dicha orden judicial.

De ahí, que si bien ha transcurrido un lapso amplio -sin que la ley tenga un término establecido-, «también lo es que ello obedece a razones no imputables a la autoridad judicial, sino a un procedimiento previo que debe agotarse para resolver de fondo tal pretensión». LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la acción, el accionante manifestó su voluntad de impugnar el fallo de primera instancia, sin presentar sustentación alguna de sus inconformidades.

Durante el trámite de impugnación, fue allegado el reporte web oficial de «Consulta de Procesos», en el que se registran las últimas actuaciones desarrolladas al interior del proceso No. 11001600004920090940400 que se sigue a JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con anotación de 27 de septiembre de 2017 de « CONCEDER PERMISO PARA TRABAJAR A JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA ÚNICAMENTE EN LA FUNCACIÓN APRENDER A VIVIR (…)» (Negrilla fuera de texto).

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional, tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, ante la posible amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezca de otros medios de defensa judicial.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso. Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la interpretación que efectuaron los juzgados accionados sobre la libertad condicional que reclama.

También se ha insistido que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Recuérdese que el juez está en la obligación de desplegar una argumentación jurídica completa, justificativa de la decisión que ha de adoptarse, de suerte que, no está autorizado para revocar ninguna prerrogativa con el simple aserto de que el reo incumple con las exigencias requeridas, sin determinar objetivamente, en este caso de libertad condicional el requisito incumplido, análisis que debe hacerse en consonancia con las condiciones particulares del sentenciado. 3.

En este asunto, se tiene que el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá declaró penalmente responsable a JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA, de los delitos de concierto para delinquir y aborto. Decisión que impugnada fue modificada el 4 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, en el sentido de cesar procedimiento por el último reato y confirmó en los demás, dejando la pena en 56 meses de prisión. En firme la decisión condenatoria, asumió el conocimiento para la vigilancia de la ejecución de la pena el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, despacho que mediante auto de 15 de marzo de 2017 negó la solicitud de libertad condicional al condenado, con fundamento en la valoración previa de la conducta punible; decisión que confirmó el referido Juzgado de Conocimiento el 24 de julio de ese año[footnoteRef:1]. [1: Se recuerda que ese juzgado, como fallador en primera instancia, es competente para conocer la impugnación de las decisiones que adopte el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en relación con los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, en virtud del artículo 478 de Ley 906 de 2004.] 4.

Así, entonces, se tiene que el instituto de la libertad condicional ha sufrido distintas modificaciones en los últimos catorce años. El artículo 64 de la Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 890 de 2004, indicaba:

ARTÍCULO 64. El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena.

En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa y de la reparación a la víctima. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá como período de prueba. Cuando este sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. El texto en cita ha sido modificado por las Leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014, esta última respecto de la cual se advierte que conserva la valoración de la conducta punible, claro que suprimiendo la expresión «gravedad».

Así, el inciso 1° del artículo 64 ibídem, con la última modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, establece: El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: (…) Sobre ese punto la Corte Constitucional en la sentencia C- 757 de 15 de octubre de 2014, que refiere el accionante en la demanda, señaló que el primer inciso del artículo 64 de la Ley 599 de 2000, luego de la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, es exequible a la luz de los principios del non bis in ídem, del juez natural (C.P. art. 29), de la separación de poderes (C.P. art. 113) y tampoco vulnera la prevalencia de los tratados de derechos humanos en el orden interno. Sin embargo, dado que el texto resultante podría implicar la vulneración del principio de legalidad, debido a que el legislador asignó a los jueces de ejecución de penas el deber de decidir sobre la libertad condicional con base en la conducta punible pero sin dar «los parámetros para ello », la Corte Constitucional condicionó la interpretación de dicha disposición en concordancia con lo ordenado en la sentencia C-194 de 2005, es decir, para conceder o negar el subrogado referido se debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al condenado.

En conclusión, la redacción actual el artículo 64 del Código Penal no establece qué elementos de la conducta punible deben tener en cuenta los jueces de ejecución de penas, ni les da una guía de cómo deben analizarlos, ni establece que deben atenerse a las valoraciones de la conducta que previamente hicieron los jueces penales. Este nivel de imprecisión en relación con la manera como debe efectuarse la valoración de la conducta punible por parte de los jueces de ejecución de penas afecta el principio de legalidad en la etapa de la ejecución de la pena, el cual es un componente fundamental del derecho al debido proceso en materia penal.

Por lo tanto, la redacción actual de la expresión demandada también resulta inaceptable desde el punto de vista constitucional. En esa medida, la Corte condicionará la exequibilidad de la disposición acusada. Las valoraciones de la conducta punible que hagan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados debe tener en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional (…).

Es más, en ese mismo sentido esta Sala de Decisión de Tutelas en la sentencia CSJ STP, 27 Ene. 2015, rad. 77312, refirió: Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en el artículo 68A del Código Penal y en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006.

Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, “el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado”[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Sentencia C-194 de 2005. ] Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación[footnoteRef:3].- y la revisión constitucional de los jueces de tutela[footnoteRef:4] En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.

En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem. [3: Cfr. CSJ ATP, 6 Jun 2003, rad. 17703, CSJ ATP, 13 Nov. 2003, rad. 15100;

CSJ ATP, 8 Sep. 2004, rad. 21545; CSJ ATP, 1° Abr. 2009, rad. 31383 y CSJ ATP, 12 Oct. 2011, rad. 37656. ] [4: Cfr. CJS STP 28 Ene. 2013, rad. 64663; CJS STP 27 Feb. 2013, rad. 65313; CJS STP 5 Mar. 2013, rad. 65192; CJS STP 12 Mar. 2013, rad. 65685; CJS STP 20 Mar. 2013, rad. 65646; CJS STP 3 Abr. 2013, rad. 66074; CJS STP 25 Abr. 2013, rad. 66241;

CJS STP 7 MAY. 2013, rad. 66604; CJS STP 16 Sep. 2014, rad. 75316, entre otros. ] Contrario a lo alegado por el accionante, la supresión de la expresión “gravedad” del texto normativo no resta vigencia a la orientación jurisprudencial anteriormente reseñada. (…) En conclusión, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad analizará los requisitos para la procedencia de la libertad condicional, previa valoración de la conducta punible, esa facultad no excluye la evaluación de la gravedad de las acciones u omisiones materializadas por el condenado, tal y como quedó registrado en el fallo condenatorio »[footnoteRef:5].

(Resalta la Sala). [5: CSJ STP, 27 Ene. 2015, Rad. 77312] 5. Así las cosas, no se advierte incorrección alguna en los autos de 15 de marzo y 24 de julio de 2017, emitidos por los Juzgados Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 17 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esta ciudad, pues tales determinaciones se fundamentan en los elementos objetivos concretados en la sentencia condenatoria a efectos de valorar la conducta en fase de ejecución de penas, respetando el marco normativo y jurisprudencial para denegar la solicitud liberatoria, pues, reexaminaron el análisis efectuado en la sentencia de instancia y concluyeron en la necesidad de que el actor continúe con el tratamiento carcelario, con el objeto de que enmiende su mal proceder y se someta a las reglas de convivencia en sociedad.

En palabras del juez ejecutor en primera instancia se precisó: [E]s evidente que sin entrar en nuevas valoraciones de la conducta, pues profundo fue el análisis efectuado por el fallador, resulta improcedente acceder al pedido de la defensa para que se conceda la libertad condicional al señor JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA, ya que en sentir de este juez el mensaje de impunidad que se enviaría a la sociedad en general sería de carácter negativo en relación con fenómenos delincuenciales que como las organizaciones criminales siguen azotando todavía al país, como aquella que ejecutan prácticas abortivas e interrumpen el proceso de gestación y máxime se niega el derecho del que está por nacer y el grado de inmenso impacto social como el proyectado por el delito de concierto para delinquir y como se efectuaban en esta modalidad (con la materialización de una empresa criminal que realizaba interrupciones de embarazo).

A más de lo anterior, se estaría contraviniendo el valor normativo dado en la Constitución a los fines de prevención general y especial de la pena de prisión, muy a pesar del buen comportamiento que ha observado el condenado en el penal, lo cual no resulta suficiente al momento der valorar las conductas por las que fue condenado. (Folio 29 cuaderno Tribunal).

En tales condiciones, se constata que la negación de la libertad condicional tuvo fundamento en la valoración de la conducta punible en que incurrió el demandante, respecto del delito de concierto para delinquir, por el que resultó condenado en últimas, sin que realizaran los jueces ejecutores nuevamente un juicio de responsabilidad y concluyeron en la necesidad de continuar con el tratamiento penitenciario.

Argumentación que lejos de resultar arbitraria, caprichosa o constitutiva de algún hecho vulnerador de las garantías que reclama el actor, obedece a los presupuestos normativos que previamente debe examinar la autoridad competente para acceder o negar el mecanismo sustitutivo de la libertad condicional. Lo dicho en precedencia, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala en este asunto concluya, que con el actuar reseñado no hubo afectación para los derechos fundamentales del accionante, por cuanto la decisión desfavorable frente a la pretensión liberatoria está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico y razonada en hechos que permiten al funcionario optar por negar el beneficio reclamado, ya que la misma no constituye una decisión contraria a derecho, sino por el contrario, con sustento en la normatividad que rige la materia y los supuestos fácticos de la causa, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela. 6.

Por otro lado, el demandante también reprueba la supuesta omisión del juzgado de ejecución de resolver sobre el permiso para trabajar, que solicitó desde el 2 de febrero del presente año. De la información obrante en la actuación, se tiene que el funcionario ejecutor dispuso de varias órdenes en aras de determinar las condiciones laborales del trabajador en el lugar que reclamaba para ello, la última de 11 de agosto de este año, en el que ordenó designar un Asistente Social para verificar las labores a realizar del condenado en la Fundación Aprender a Vivir de la ciudad de Bogotá, disposición que hasta la fecha de emisión del fallo de primer grado el 24 de agosto de 2017, se encontraba en trámite.

No obstante, conforme el reporte web de Consulta de Procesos, allegado a la actuación durante la fase de impugnación, encuentra la Sala que el 27 de septiembre del cursante, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, accedió al permiso para trabajar de JOSÉ MARÍA ROSERO MANTILLA, quien se encuentra en prisión domiciliaria, para ejercer labores, « ÚNICAMENTE EN LA FUNCACIÓN APRENDER A VIVIR, UBICADA EN LA CALLE 53 No. 67-15 BARRIO SALITRE GRECO DE ESTA CIUDAD A EFECTOS DE DESEMPEÑAR EL CARGO DE PSICÓLOGO- TERAPEUTA, DE LUNES A VIERNES DE 1:PM A 6:00 PM Y DOS FINES DE SEMANA POR MES DE 10:00 AM A 5:00 PM.

CON LA ACLARACIÓN QUE EL RESTO DEL TIEMPO DEBERÁ PERMANECER EN SU RESIDENCIA O MORADA». Es decir, que en este punto el segundo objeto de la demanda se encuentra superado, cuando el funcionario que le vigila la pena al accionante, ya goza del permiso para trabajar pretendido, lo cual evidencia la improsperidad de ese reclamo en esta sede, lo cual refleja el fracaso de este reclamo, como lo concluyó el A quo, en la determinación impugnada, por lo que será confirmada en su integridad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con la motivación que antecede. Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2