Tutela 108108 Fabián Andrés Quintero Quevedo SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP17261-2019 Radicación 108108 (Aprobado Acta No. 340) Bogotá D.C., diciembre dieciséis (16) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO, contra la sentencia de tutela proferida el 29 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y presunción de inocencia, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante y la Fiscalía 42 Seccional de la misma ciudad, así como por el Comandante de Policía del Departamento del Valle del Cauca.
Al trámite fueron vinculados la defensora pública MARÍA ZULAMY GIL PLAZA, el Comandante del CAI de la Policía Divino Niño, la Policía Seccional del Valle del Cauca, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, la Dirección del Centro Penitenciario y Carcelario Villahermosa de Cali y la Dirección General de la Policía Nacional.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y los documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que en virtud de denuncia instaurada en su contra, el 15 de septiembre de 2019 fue capturado FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO, para esa fecha miembro de la Policía Nacional.
(ii) Que como consecuencia de lo anterior, en la misma fue presentado ante el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Buga, autoridad ante la cual se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, por el delito de hurto calificado y agravado.
(iii) Que debido a esa situación, mediante Resolución No. 173 del 18 de septiembre del año que avanza, el Comandante de la Policía Departamental del Valle del Cauca lo retiró del servicio activo, vulnerando su presunción de inocencia y ocasionándole un perjuicio irremediable. (iv) Que en concepto de la parte actora, esas audiencias concentradas no podían llevarse a cabo, toda vez que la conducta punible imputada debe tramitarse por la vía del procedimiento especial abreviado, de manera que la actuación está viciada. 2.
Bajo esas circunstancias, la parte demandante acude al juez de tutela para que, en amparo de las garantías constitucionales invocadas, intervenga dentro del proceso penal con radicado 76111600016520190062900 y, como consecuencia de ello, decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, para que la actuación se ajuste al procedimiento de ley; así mismo, deje sin efectos la Resolución No. 173 de 2019, por medio de la cual fue retirado del servicio activo.
TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 17 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga admitió la demanda de tutela y corrió el traslado respectivo a las autoridades judiciales mencionadas. El titular del Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de esa ciudad se opuso a la prosperidad de la acción, aduciendo que el aquí demandante puede solicitar la nulidad que alega durante la audiencia de formulación de Acusación. Resaltó que como la conducta punible atribuida corresponde a hurto calificado y agravado, el trámite de la actuación debe surtirse por el procedimiento ordinario y no el especial abreviado, al no estar enlistada en el artículo 534 del CPP, por manera que el acto de imputación no resulta irregular.
Por su parte, el Fiscal 42 demandado afirmó que de cara al agravante imputado, las diligencias deben ser ventiladas por la vía ordinaria. Sostuvo que la acción es temeraria y que, en todo caso, el accionante siempre estuvo asistido de abogado durante las audiencias. El Comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca manifestó que el retiro de FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO de la institución no fue caprichoso, sino producto del concepto previo emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, así como de la facultad discrecional delegada a esa Comandancia. Por último, consideró improcedente la solicitud de amparo, por cuanto el interesado debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para suspender los efectos del acto administrativo que lo separó del servicio.
A su turno el Comandante de la Estación de Policía de Buga alegó falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación del trámite. La Sala Penal del Tribunal a quo, a través de fallo del 29 de octubre de 2019, declaró la improcedencia de la acción tras establecer que el actor no impugnó las decisiones adoptadas por el juez de control de garantías demandado, a lo que agregó que estando el proceso en curso, en la debida oportunidad FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO puede alegar la presunta irregularidad en el trámite de la actuación. De otra parte, argumentó que la decisión de retirarlo del servicio activo de la Policía Nacional, no se advierte irrazonable, sino acorde con los antecedentes que el promotor del amparo ya registraba y la facultad discrecional que le asiste a la entidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 1791 de 2000.
Finalmente, destacó que el accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad de la resolución que cuestiona en sede de tutela. Una vez notificado el fallo de primera instancia, la parte actora lo recurrió insistiendo en que no fue vinculado en debida forma al proceso, por cuanto en su caso debía aplicarse el procedimiento especial abreviado y, por tanto, no era procedente adelantar audiencia de formulación de imputación ante juez de control de garantías.
Afirmó que como el escrito de acusación aún no se ha presentado, no tiene forma de solicitar la nulidad de las diligencias, lo cual lo tiene sometido a un daño irreparable. Precisó que lo que pretende con el amparo constitucional es que se conceda una suspensión condicionada de la decisión que lo retiró del servicio activo, de manera tal que pueda seguir percibiendo ingresos económicos y ayudar a la manutención de su familia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae la impugnación fue proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga. En el presente asunto, la censura se promueve contra el trámite del proceso penal con radicado 76111600016520190062900, seguido en contra de FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO, por el delito de hurto calificado y agravado, actuación que se encuentra pendiente de llevar a cabo audiencia de formulación de acusación. Sin embargo, la controversia propuesta por la parte demandante no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario.
Por el contrario, los reproches expuestos en la demanda inicial corresponden a tópicos que deben alegarse y definirse en el juicio, mediante la aplicación e interpretación normativa por parte del funcionario natural. No es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y autonomía de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela, como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para obtener su declaración. Bajo ese hilo conductor, el accionante FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO, por sí mismo o a través de apoderado, puede solicitar en la audiencia de formulación de acusación la nulidad que hoy reclama en sede constitucional, encaminada a ventilar su inconformidad por el trámite ordinario y no especial abreviado que ha seguido la actuación en su contra.
Ello sin contar que eventualmente puede apelar la decisión que ponga fin a la instancia y que cualquier violación de sus garantías constitucionales, puede ser eventualmente discutida a través del recurso extraordinario de casación. Por tanto, la intervención del juez constitucional está vedada, pues como se sabe, la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo.
Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso son el primer espacio de protección de las prerrogativas fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía del debido proceso. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003).
Pero además, en cuanto a la solicitud del accionante orientada a que por esta vía se suspendan los efectos de la Resolución No. 173 de 2019, proferida por el Comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca, refulge evidente que el promotor del amparo utiliza la acción de tutela pretendiendo que es el único mecanismo para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin haber procedido de manera inmediata a activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pertinente, que le permita debatir su inconformidad ante el juez contencioso administrativo, el cual fue establecido por el legislador para atacar actos de carácter particular y concreto.
Cuando se acude a la justicia administrativa para demandar la validez de un acto es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 231 del CPACA, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales del proponente se producirían de continuar su ejecución, todo a la luz de lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, que le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, incluida la precitada Resolución No. 173, que hoy reprocha el actor en sede de tutela.
De hecho la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- hace menos exigente la sustentación de la petición de suspensión provisional, a diferencia de lo que sucedía con la codificación anterior (Decreto 01/84). Ahora el juez, al hacer la confrontación del acto administrativo atacado con las normas que el demandante dice infringidas, puede con igual propósito realizar un análisis que vaya más allá de los textos normativos propuestos, para revisar incluso si el acto objeto de la medida se aviene a la finalidad, los valores o los principios involucrados en las disposiciones que sustentan la solicitud.
Así se dijo en pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado: …lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.[footnoteRef:1] (Se resalta) [1: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de octubre de 2012, Rad. 2012-0048.] Lo anterior quiere decir que el rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá impetrarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
En ese orden de ideas, si mediante la suspensión provisional de los precitados actos administrativos es posible impedir total o parcialmente la ejecución de la decisión que dispuso el retiro del servicio activo del aquí demandante, no existe razón válida para pensar que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, ya que ello implicaría trastornar la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional únicamente procede de manera subsidiaria.
Dentro de ese contexto, resulta claro que la parte actora persigue a través de esta vía excepcional, censurar la actuación desplegada por los funcionarios competentes, por fuera de los canales dispuestos por el legislador; aspiración que no puede ser avalada por el Juez Constitucional, pues debe reiterarse que el Constituyente no le otorgó a esta acción el carácter de tercera instancia o de mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial, ni como una alternativa en caso de no haber hecho uso de los mismos en debida forma o para pretermitir el adelantamiento de los procesos que deben impulsar los interesados.
Y finalmente, para abundar en razones, encuentra la Corte que no le asiste razón al recurrente al insistir en que la actuación que se le sigue por el delito que le fue imputado, debe tramitarse por el procedimiento especial abreviado. Al revisar las audiencias concentradas adelantadas ante el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Buga, emerge evidente que el ente acusador no incurrió en una interpretación contraria al ordenamiento jurídico, por cuanto de la lectura del artículo 10º de la Ley 1826 de 2017, claramente se establece que el delito de hurto agravado solo puede ser tramitado por la vía que alega el aquí demandante, siempre que las circunstancias de agravación endilgadas sean las contempladas en los numerales 1 a 10 del artículo 241 del Código Penal y no las que se consignan en el artículo 267 del mismo compendio normativo, donde se encuentra la atribuida a FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO (numeral 1).
Y a esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que el legislador claramente hizo esa distinción al no hacer mención de esos agravantes contenidos en esta última norma. Por tanto, la actuación se encuentra ajustada a derecho. Así las cosas, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR el fallo de 29 de octubre de 2019 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que negó el amparo promovido por FABIÁN ANDRÉS QUINTERO QUEVEDO. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2