CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 83.212 Neir Santos Santos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17243-2015 Radicación No.: 83.212 Acta No. 433 Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por NEIR SANTOS SANTOS, contra el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de Barranquilla y la FISCALÍA 21 SECCIONAL de esa misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Por hechos ocurridos el 20 de agosto de 2013, fueron capturados en flagrancia NEIR SANTOS SANTOS y ALAN GUTIÉRREZ ACOSTA. El día siguiente se adelantaron en su contra las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de hurto agravado y fabricación y porte de armas de fuego y/o municiones.

Se les impuso además, medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. En la audiencia de formulación de acusación, se presentó un preacuerdo entre la fiscalía y la defensa, que consistió en que SANTOS SANTOS y GUTIÉRREZ ACOSTA, aceptaban en calidad de coautores los cargos imputados, a cambio de someterse a una pena de prisión de NOVENTA Y NUEVE PUNTO CINCO MESES (99.5) de prisión, que proviene de aplicar 108 meses de prisión por el delito de fabricación y porte de armas de fuego y/o municiones, disminuido en un 12,5%, lo que es igual a 94,5 meses de prisión, mas cinco (5) meses por el delito de hurto calificado y agravado.

Teniendo en cuenta el acto mencionado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla procedió a emitir sentencia el 7 de septiembre de 2015, condenando a los acusados a la pena principal de NOVENTA Y NUEVE PUNTO CINCO (99.5) MESES DE PRISIÓN, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación de tenencia y porte de armas por un período igual al de la condena principal.

Acude ahora NEIR SANTOS SANTOS, a la extraordinaria vía constitucional y refiere que el juez a quo vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que el funcionario accionado se excedió en la dosificación de la pena impuesta y desconoció lo contemplado en los artículos 268 y 269 del Código Penal. Agrega, que una vez firmado el preacuerdo, ni siquiera pudo asistir a la audiencia de juicio oral, ni a la lectura de sentencia condenatoria, porque el INPEC no lo presentó. Por consiguiente, el accionante solicita que se revoque el fallo de primer nivel emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla y se ordene la redosificación de la pena que le fue impuesta, incluyendo la rebaja que consagran los artículos 268 y 269 del Código Penal.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó el amparo invocado, aduciendo que la demanda impetrada contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa misma ciudad, no cumplía con los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, toda vez que fue interpuesta sin agotar todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial de los que disponía el recurrente, como el recurso de apelación, para atacar por esa vía la providencia que lo condenó a NOVENTA Y NUEVE PUNTO CINCO (99.5) MESES DE PRISIÓN. Agregó el Tribunal a quo, que la decisión en la que se impuso la pena al accionante, fue razonable.

Se fundó en las normas aplicables al caso particular, y observó el preacuerdo celebró NEIR SANTOS SANTOS con el ente acusador. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante quien disiente de la decisión adoptada por el a quo. En ese sentido, afirma que el Juez de primer grado desconoció sus derechos constitucionales, al imponerle la pena de prisión de NOVENTA Y NUEVE PUNTO CINCO (99.5) MESES DE PRISIÓN, por los delitos de hurto agravado y calificado y porte de armas de fuego o municiones, pues considera que la misma es excesiva y no se ajusta a derecho.

Alega el recurrente, que no pudo leer bien el preacuerdo celebrado con la fiscalía y que el ente acusador incumplió con lo prometido[footnoteRef:1]. [1: Folio 74 del expediente. ] Además, adujó que su apoderado judicial fue negligente, y dejó vencer los términos para impugnar la decisión a través del recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación de tutela instaurada por NEIR SANTOS SANTOS, contra el fallo del 7 de septiembre de 2015, emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla.

En primer término, recordará la Sala los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia constitucional. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». [footnoteRef:2] [2: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Análisis del caso concreto. En el presente asunto, NEIR SANTOS SANTOS acude a la acción constitucional, alegando que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, desconoció su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que considera que en el fallo emitido por el funcionario accionado, se le impuso una condena excesiva y no observó el demandado los artículos 268 y 269 del Código Penal, para realizar una adecuada dosificación de la pena.

No obstante, advierte esta Sala que el asunto estudiado, no cumple con los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, pues el actor no agotó los mecanismos de defensa ordinarios que tenía a su alcance, como el recurso de apelación, para impugnar la sentencia condenatoria, que en su criterio vulneró sus derechos fundamentales.

Por esa vía, también dejó de lado el recurso extraordinario de casación, medio que además de verificar la legalidad de la sentencia emitida en sede de apelación, revisa la constitucionalidad de todo el proceso. En el caso, aun cuando su defensor no incoara el recurso de apelación contra la decisión de primer nivel, si se hubiera mostrado inconforme él mismo podría haberlo impetrado o podía también revocarle el poder al abogado para que otro representante judicial activara el mecanismo vertical, pero no explicó de manera satisfactoria por qué dejó de lado tales mecanismos de protección de sus garantías fundamentales, en los que podía, en el caso de la aceptación de cargos remover: …alguna causa que produzca la afectación sustancial del debido proceso o la vulneración de las garantías fundamentales; problemática que, por lo general, es enmendable por vía de nulidad (En ese sentido, CSJ AP, 7 dic. 2011, Rad. 36.505).

Por lo tanto, el recurrente desconoció la naturaleza subsidiaria y residual de la vía constitucional, acudiendo a ésta, sin hacer uso de las herramientas que la ley procesal penal contempla, para contradecir efectivamente los fallos de primer grado. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-103/14, ha expuesto que «el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite;

(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En tal sentido se desarrollará cada uno de ellos». En consecuencia, resulta evidente que NEIR SANTOS SANTOS, busca emplear la tutela a modo de recurso ordinario.

Circunstancia que supone la improcedencia de la acción impetrada. De otra parte, si se analizara de fondo la censura invocada, tampoco le asiste razón al recurrente, como quiera que la providencia emitida por la autoridad accionada, observó las normas relativas al asunto, y aplicó lo dispuesto en el artículo 351 de la Ley 906[footnoteRef:3], respecto del preacuerdo al que llegaron el ente acusador y el condenado, como se aprecia en la sentencia condenatoria del 7 de septiembre de 2015, en donde el Juzgado Quinto Penal de Barranquilla, adujo: [3: Artículo  351.

Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.

Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes. ] “En el presente caso se acordó entre la fiscalía y el acusado la aceptación de los cargos formulados en el Acta de Preacuerdo, a cambio de la imposición de una pena de NOVENTA Y NUEVE PUNTO CINCO (99.5) MESES DE PRISION, conforme al acuerdo que, una vez aprobado, obliga al Juez de conocimiento.

Por tal circunstancia, se les impone como pena definitiva de prisión a los condenados la pena de NOVENTA Y NUEVE PUNTO CINCO (99.5) MESES DE PRISION, como pena principal.”[footnoteRef:4] [4: Folio 67 del expediente.] Agrega esta Sala, que se encuentra infundada la crítica del accionante, en cuanto a que no se tuvo en cuenta la reparación integral a las víctimas a la hora de establecer la pena, pues como se confirma en el audio de la audiencia de acusación y aceptación de cargos, la Juez Quinta Penal del Circuito de Barranquilla expresó: “Ahora, en relación con la negociación que se surtió con la fiscalía, vemos que se están aceptando los dos delitos imputados, que como sabemos son el de hurto calificado y agravado, y el de porte ilegal de armas.

(…) La víctima, señor Fabián Gutiérrez Páez realizó un contrato de transacción, reconocimiento y pago de indemnización integral de perjuicios, con el doctor Eloisenen Garcia Sarmiento y Neir Santos Santos, aparece suscrito por todos ellos, y aparte una solicitud de la víctima a la fiscalía diciendo que renuncia al derecho de presentar incidente de reparación integral, porque ya se ha realizado un contrato de transacción y pago de indemnización de perjuicios, que por lo tanto pide que se le aplique al señor Neir Santos, la disminución reglada en la ley, artículos 268 y 269. …Cuando los hurtos calificados y agravados, que como sabemos tiene una pena de 12 a 28 años, cuando se indemniza, los extremos punitivos cambian tajantemente.

Tanto así que el mínimo de 12 se convierte en 3 años y el máximo de 28 queda en 14 años. Si se compara ese hurto indemnizado de frente al delito de porte ilegal de armas, que tiene de 9 a 12 años, evidentemente el delito de porte ilegal de armas es más grave. Por eso, en el preacuerdo se partió del porte ilegal de armas, con 9 años mínimo, que es el delito de mayor gravedad en este caso, porque el hurto esta indemnizado.

Y solamente se le está subiendo 5 meses por el delito de hurto calificado y agravado. ”[footnoteRef:5] [5: Record: 01:03:45 – 01:06:25 CD Audiencia de Acusación. ] Entonces, advierte la Sala que en el preacuerdo se tuvo en cuenta la reparación integral a la víctima y por ello fue que no se tomó como delito base para la dosificación, el hurto, reato sobre el cual procedía la rebaja del artículo 269 del Código Penal.

De otra parte, el recurrente asevera en el escrito de impugnación[footnoteRef:6] en referencia al preacuerdo señalado, que la fiscalía incumplió con lo prometido y que no tuvo la posibilidad de leerlo bien, afirmaciones que quedan desvirtuadas al verificar el audio de la audiencia de acusación, en donde NEIR SANTOS SANTOS, afirma haber conversado con su apoderado judicial previo a suscribir el preacuerdo celebrado con la Fiscalía y allí manifestó su conformidad con tal acto.

Así: [6: Folio 74 ibídem ] “Juez: Usted conversó con su abogado este preacuerdo? Neir Santos Santos: Si, señoría. Juez: En estos momentos usted está tomado o drogado? Neir Santos Santos: Negativo. Juez: Sabe usted que va a ser condenado si yo apruebo este preacuerdo? Neir Santos Santos: Si, Señoría. Juez: Y que le van a quedar antecedentes penales? Neir Santos Santos: Si, Señoría. Juez: Alguien le pagó, o lo obligó, lo amenazó para que aceptara la responsabilidad? Neir Santos Santos: Negativo.

Juez: Es su deseo entonces, suscribir el preacuerdo en esos términos? Neir Santos Santos: Si, señoría. Juez: Ok. Entonces, verificado está por parte del despacho que esta aceptación de responsabilidad vía preacuerdo, por parte de los señores Alan Gutiérrez Acosta y Neir Santos Santos, es libre, es consciente, es voluntaria y ha estado asistida por la defensa.”[footnoteRef:7] [7: Record: 42:07 – 43:03 CD Audiencia de Acusación ] El actor asistió a la audiencia de acusación, en donde de manera clara, voluntaria y autónoma, afirmó conocer y suscribir el acuerdo que celebró con el ente acusador, contrario a su actual dicho, que queda desvirtuado con las pruebas obrantes en el expediente.

Por las razones expuestas, se descarta la presunta afectación que reclama NEIR SANTOS SANTOS, debiendo recordarle la Sala que la tutela es un medio subsidiario y excepcionalísimo de protección de los derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17