Tutela 2a Instancia No. 108022 Juana Iris Rincón Fuentes JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado Ponente STP17241-2019 Radicación n° 108022 Acta 340 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta por la accionante Juana Iris Rincón Fuentes, a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 3 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó por improcedente el amparo constitucional deprecado en protección de los derechos fundamentales de sus menores hijos B.D.R.F. y D.M.P.R., presuntamente vulnerados por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garantías de la misma ciudad.

Al trámite fue vinculada la Fiscalía Séptima Especializada de citada urbe.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo y las pretensiones de la interesada, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla de la siguiente forma[footnoteRef:1]: [1: Folios75 y 76, cuaderno primera instancia.] La Sra. RINCÓN FUENTES y su compañero permanente LUIS PÉREZ VILLEGAS, fueron capturados y privados de su libertad en la Cárcel el [B]uen [P]astor y Modelo de Barranquilla, respectivamente[,] desde el 8 de octubre de 2018, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía Séptima (7) Especializada de Barranquilla.

Que como quiera que la pareja en mención tienen dos hijos menores de edad, solicitaron ante el Juzgado Sexo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, sustitución de medida de aseguramiento intramural de la Sra. JUANA RINCÓN FUENTES, por detención domiciliaria, fundamentándose en su condición de madre cabeza de familia, pretensión que le fuere negada por el Juez de Control, lo que a su juicio trasgrede las garantías de sus menores hijos consagradas en el artículo 44 de la Constitución Nacional.

Pretende el Dr. OSCAR BALDOVINO MORALES, en calidad de apoderado judicial de la ciudadana JUANA IRIS RINCÓN FUENTES, tutelar los derechos fundamentales de los menores BDRF y DMPR, y en consecuencia se ordene al JUZGADO SEXTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE BARRANQUILLA, conceder detención domiciliaria a la actora. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, a través de fallo del 3 de octubre de 2019, negó por improcedente la dispensa de las garantías superiores invocadas por la accionante.

Esto, al considerar que no se acreditó el requisito de subsidiariedad de la acción, toda vez que la demandante no interpuso recurso de apelación contra la decisión que hoy ataca a través de la tutela, y por tanto, el presente no constituye el mecanismo idóneo para invalidar la determinación del juzgado accionado. Adicionalmente, estimó que la autoridad convocada no incurrió en vía de hecho al proferir la determinación por medio de la cual no accedió a la solicitud de sustitución de la medida de detención privativa de la libertad en establecimiento carcelario a Juana Iris Rincón Fuentes, que a su vez amerite la intervención del juez constitucional.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó el disenso sobre el mismo recuento fáctico expuesto en la acción tuitiva; y reiteró sus argumentos con la finalidad de lograr la protección de las garantías superiores, enfatizando que la decisión fustigada presuntamente vulneraba los derechos fundamentales de los menores B.D.R.F. y D.M.P.R. quienes resultaban afectados directamente con la misma.

CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la resolución de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al ser su superior funcional. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, acertó o no al emitir providencia del 3 de octubre de 2019, en la que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por Juana Iris Rincón Fuentes, presuntamente vulnerados por el Juzgado Sexto Penal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, quien en decisión del 5 de septiembre del año que avanza, negó la petición de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, presentada por ésta.

En tal sentido, la Sala deberá establecer si en esta oportunidad concurre el presupuesto de subsidiariedad, necesario para estudiar el fondo del asunto. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció el amparo constitucional, como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa.

Por su parte, esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el medio pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:2] y especiales[footnoteRef:3], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un arma para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [2: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [3: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. ] Ahora bien, descendiendo al objeto de estudio, encuentra la Sala que contra la decisión del 5 de septiembre de 2019, por medio de la cual la agencia judicial accionada negó la postulación de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva elevada por Juana Iris Rincón Fuentes, quedó ejecutoriada en el acto, ante la ausencia de interposición del recurso de apelación por parte del defensor de confianza de la procesada, hoy accionante.

Luego, se verifica que la demandante, dejó de activar el mecanismo ordinario de impugnación, a través del que podía alcanzar lo pretendido. Por tal motivo, se incumple con la condición de procedibilidad de la petición, consistente en que empleara las herramientas para la salvaguarda de sus intereses. De esta manera, las razones por la que no se promovieron los mecanismos judiciales que la peticionaria tenía a su alcance, le son imputables exclusivamente a ésta, quien con su omisión impidió que se agotaran las vías ordinarias para cuestionar la determinación judicial, aspecto que hoy pretende enmendar mediante el uso del amparo constitucional, el cual se caracteriza por ser residual y excepcional.

Así las cosas, resulta improcedente la protección deprecada, comoquiera que la actora contaba con un instrumento de orden jurídico (apelación) que resultaba efectivo, y que no ejerció para pretender sustituirlo por la acción tuitiva, situación que es inaceptable desde todo punto de vista. Lo anterior, no es óbice para que la demandante convoque nuevamente a audiencia ante el juez de control de garantías, con el fin de solicitar la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, por una menos restrictiva de los derechos fundamentales.

Ello, conforme lo dispone en el artículo 318 de la Ley 906 de 2004, el cual es claro en indicar que la procedencia de la solicitud está sujeta a que el defensor presente “ los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308 ”, o en su defecto, dadas las circunstancias, la sustitución de la detención preventiva, establecida en el artículo 314 ibídem.

En el anterior contexto, la Sala confirmará la sentencia recurrida por estos motivos, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García secretaria 8