Radicación n°. 108304 Jorge Arturo Méndez Farías JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP17240-2019 Radicación n°. 108304 Acta 340. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por Jorge Arturo Méndez Farías, contra la Sala de Descongestión nº 2 de la Sala de Casación Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, principio de favorabilidad, igualdad, vida digna, mínimo vital, seguridad social y confianza legítima, en el proceso ordinario laboral con número de radicación 1100131050030 2012 00623 00 y Nº interno de la Corte 65830.

Al trámite al que fueron vinculadas las partes intervinientes en la causa laboral en cita[footnoteRef:1]. [1: Fueron vinculados: la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de la misma ciudad, el representante del Ministerio Público, Colpensiones y el apoderado general del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS.]

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que el señor Jorge Arturo Méndez Farías presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se reliquidara su pensión; se tramitara el bono pensional correspondiente a los aportes efectuados a la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, Fondo Pensional del Magisterio, a efectos que se le computaran como semanas cotizadas para la reliquidación pensional solicitada, entre « el 21 de enero de 1997 a julio 2003»; se cancelara la diferencia existente entre el valor reconocido, mediante las Resoluciones n.° 000000229 del 18 de enero de 2010 y 13962 del 20 de abril de 2012 y el que legalmente le correspondía; y se condenar a la demandada al pago de intereses moratorios y costas procesales.

El anterior asunto fue decidido en primera instancia por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, a través de providencia del 11 de marzo de 2013, que en su parte resolutiva decició:

PRIMERO: CONDENAR, al demandado INSTITUTO DE SEGUROS HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN representado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. SU LIQUIDADOR Y POR COLPENSIONES, estos dos últimos según la responsabilidad establecida para cada uno de ellos en el Decreto 2013 del 28 de diciembre del año 2012 y en especial lo consagrado en los artículos 5, 35, 38 a reconocer, reliquidar y pagar de la pensión mensual vitalicia de vejez al demandante señor JORGE ARTURO MÉNDEZ FARÍAS, en cuantía mensual de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.255.012 M/CTE) más el VALOR QUE CORRESPONDA A CADA DIFERENCIA QUE GENERE LA MENSUALIDAD RELIQUIDADA MES A MES POR INDEXACIÓN desde su causación hasta la fecha en que el ente accionado deudor demandado realice el pago de la prestación económica de tracto sucesivo aquí determinada al mencionado demandante MAS los reajustes de orden legal que se generan año a año en materia de mesada pensional causada, a partir del 1 de marzo de 2010 junto con las prestaciones asistenciales de que trata el Sistema de Seguridad Social en Salud conforme a lo establecido en el literal A del artículo 157 en concordancia con el art 203 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la motiva integral de esta providencia autorizando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación o COLPENSIONES en la actualización y reliquidación que se efectúa descontar lo pagado al pensionado por este concepto estableciendo la diferencia adeudada respecto 2010 y 13962 del 20 de abril de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta primera instancia al demandado. Por Secretaría en oportunidad procesal practíquese la liquidación de costas de esta primera instancia, incluyendo por concepto de agencias en derecho la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($2.538.000 m/cte). TERCERA: ABSOLVER al instituto demandado, de las demás pretensiones que no adquieren prosperidad impetradas por la demandante, absolución que se imparte por las razones contenidas en el ítem que contiene temas de absolución.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por el Instituto encartado, por lo expuesto en la parte motiva del proveído hoy emitido (negrillas en el texto original). No obstante, en sede de apelación la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, en proveído del 25 de julio del citado año, revocó la determinación anterior y dispuso absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones.

Ante la referida decisión, el hoy accionante presentó recurso de casación el cual fue fallado en providencia del 30 de julio de 2019, por la Sala nº 2 de Descongestión de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, donde estableció: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013), por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ARTURO MÉNDEZ FARÍAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Por lo expuesto, el demandante alega a través del presente mecanismo constitucional, que el anterior fallo incurrió en un defecto sustantivo, ya que desconoció su calidad de beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y ubicó su asunto en las disposiciones contenidas en el canon 34 de la Ley 797 de 2003.

Evento que genera una desmejora en la prestación de vejez reconocida, pues fija una tasa de reemplazo equivalente al 77,01% cunado el número de semanas cotizadas correspondió a 1942. Con fundamento en lo anterior, solicita la protección de los derechos antes mencionados y en consecuencia se hagan las declaraciones necesarias para que le sea reconocido el régimen de transición a que tiene derecho y reliquidada su mesada pensional en los términos del canon 20 del Decreto 758 de 1990, así como también, cancelado el retroactivo a que haya lugar.

INFORMES Sala nº. 2 de Descongestión de la Sala de Casación Laboral[footnoteRef:2]. Se opuso a las súplicas de la demanda, toda vez que no se demostró la trasgresión de derecho fundamental alguno. Esto, pues la decisión atacada por vía de tutela respetó los lineamientos constitucionales y legales, y guardó coherencia con la jurisprudencia de la Corporación. [2: Folios 90 y 91. ] Colpensiones[footnoteRef:3].

Solicitó se declarar improcedente la acción, al considerar que en éste caso no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de garantía constitucional por parte de la autoridad judicial accionada. Adicionalmente, pidió la desvinculación de dicha entidad del trámite. [3: Folios 92 a 98.] Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguro Social.

Requirió ser desvinculado del presente diligenciamiento, ya que las pretensiones del actor se dirigen al reconocimiento y reliquidación de una pensión amparada en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones[footnoteRef:4]. [4: Folios 99 a 102.] CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse, en primera instancia sobre la presente demanda de tutela, por cuanto esta involucra una decisión adoptada por la Homologa de Casación Laboral.

Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:5] y especiales[footnoteRef:6], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [5: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [6: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;

(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. ] Aclarado lo que antecede, se tiene que en el caso sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar, si la Sala de Descongestión nº 2 de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, principio de favorabilidad, igualdad, vida digna, mínimo vital, seguridad social y confianza legítima de Jorge Arturo Méndez Farías, con la expedición de la sentencia SL2920-2019 del 30 de julio de 2019, por medio de la cual, dispuso no casar el fallo dictado el 25 de julio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario iniciado contra el Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones.

Sobre el particular, es preciso reseñar que la inconformidad de la parte actora se centra en que no le fue reconocida la reliquidación pensional en los términos del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que reglamenta el Acuerdo 049 de 1990, desconociendo su calidad de beneficiario del régimen de transición. Lo anterior, comoquiera que, en su parecer, cumplía los requisitos para el reconocimiento prestacional deprecado.

Esto, pues era beneficiario del régimen de transición, acreditó más de 1942 semanas cotizadas al ISS y contaba con un ingreso base de cotización igual a $3.616.600, por lo que la tasa de reemplazo debió ser equivalente al 90%, de conformidad con las normas antes referidas. Para este evento se observa que aun cuando el accionante haya cumplido las condiciones generales de procedencia de la tutela, no se advierte algún defecto específico que habilite el amparo invocado.

Ello es así, toda vez que en la providencia atacada la autoridad judicial acogió el precedente de la Sala de Casación Laboral permanente, el cual ha sido uniforme respecto al reconocimiento pensional cuando el peticionario presenta cotizaciones efectuadas al sector público y al ISS. Puntualmente, la decisión fustigada centró el tema objeto de debate en determinar si el ad quem erró al aplicar la Ley 797 de 2003; o si por el contrario debió, en virtud del régimen de transición del que era beneficiario el actor, utilizar el Acuerdo 049 de 1990, debiendo sumar los tiempos cotizados al ISS con el tiempo de servicios laborado en entidades de derecho público, utilizando una tasa de reemplazo del 90 % que era establecida en esta última norma.

De tal forma, sostuvo, Dada la vía escogida no se discuten los siguientes aspectos fácticos que dio por probados el Tribunal: i) Que el actor nació el 13 de octubre de 1948, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años y cumplió 60 años de edad el 13 de octubre de 2008. ii) Que el demandante al 1° abril de 1994, según su historia laboral, solo había efectuado cotizaciones al ISS en más de 750 semanas, por lo que su régimen anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, es el expuesto en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990. iii) Que el ISS, mediante Resolución n.° 229 de 2010, le reconoció al demandante pensión de vejez, desde el 1° de febrero de 2010, con base en que era beneficiario del régimen de transición pensional, aplicando el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta un total de 1554 semanas cotizadas, un IBL equivalente al promedio de los IBC de los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión y una tasa de reemplazo del 90 %, para una primera mesada pensional de $2.713.714. iv) Que la demandada, a través de acto administrativo n.° 13962 del 20 de abril de 2012, modificó la anterior resolución y le reconoció al actor la pensión de vejez, a partir del 1° de febrero de 2010, es decir, mantuvo la fecha de reconocimiento, pero, por favorabilidad ya no con base en el Decreto 758 de 1990, sino en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta 12667 días de aportes al ISS y 3 años, un mes y doce días de trabajo en el sector público y el IBL en esa Resolución lo estableció con el promedio de lo cotizado y devengado en toda la vida laboral arrojando la suma de $3.592.846, para una tasa de reemplazo del 77.01 % y una mesada inicial de 2.779.701, ligeramente superior a la que le había reconocido anteriormente. v) Que el actor prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Distrito Capital, entre el 21 de enero de 1997 y el 14 de julio 2003, es decir, en vigencia de la ley 100 de 1993, tiempo cotizado al Fondo de Pensiones del Magisterio; que durante ese mismo periodo prestó servicios también a CAFAM y en su nombre se realizaron aportes al ISS.

Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que el Tribunal no cometió los yerros endilgados, pues en ningún momento desconoció el régimen de transición del que era beneficiario el actor, cosa distinta es que al analizar su situación pensional, consideró que, tal como lo hizo el ISS, era más favorable aplicarle la Ley 797 de 2003, que permitía la sumatoria del tiempo cotizado al ISS con el tiempo de servicios prestados al sector público con una tasa de reemplazo del 77.01 %, pues como es sabido, el régimen anterior aplicable al demandante era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y para acceder a la pensión de vejez en los términos de esta norma, solo es permitido sumar las semanas que fueron efectivamente cotizadas al ISS, sin que sea posible adicionar tiempos servidos al sector público, como se presenta en el caso bajo estudio, pues los reglamentos de dicha administradora pensional expresamente no lo contemplan.

Por lo tanto, si se tiene en cuenta dicha sumatoria esta norma deja de ser aplicable y no resulta procedente emplear la tasa de reemplazo del 90 % que ella establece y reclama el recurrente. Ahora bien, es preciso señalar que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite acumular, para efectos de pensión de vejez, los aportes al ISS, con los realizados a cajas del sector público y los tiempos servidos a entidades públicas, como en múltiples oportunidades se ha señalado por esta Sala, se refiere es a la prestación otorgada con misma disposición, que se regula íntegramente por la Ley 100 de 1993.

(…) En consecuencia, no se evidencia que el Tribunal haya cometido ninguno de los yerros jurídicos que se le atribuyen y, en consecuencia, los cargos no prosperan. Sobre el particular, es menester señalar que la Sala de Casación Laboral como órgano de cierre de la jurisdicción ordinario en materia laboral, ha esgrimido una línea pacífica sobre el asunto, en donde no resulta jurídicamente viable sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a efectos del otorgamiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

Así en sentencia SL3785-2019 del 24 de julio de 2019, reiteró: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.

En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, rad. 44901, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

En ese orden, se destaca que contrario a lo señalado por el libelista, la aplicabilidad o no de la transición pensional contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no fue un aspecto sujeto a discusión, en tanto en sede de instancia, como en casación, se determinó que al actor le era aplicable el Decreto 758 de 1990, que reglamenta el Acuerdo 049 de 1990, por completar un total de 1554 semanas cotizadas de manera exclusiva al ISS.

No obstante, en virtud del principio de favorabilidad le fue reconocida la pensión bajo la égida de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que dicho precepto legal permitía adicionar al tiempo aportado al ISS, los 3 años, un mes y doce días de trabajo en entidades estatales. Pues la pretensión en los términos en que fue estructurada por el demandante, esto es sumar tiempos cotizados al ISS con los laborados en el sector púbico, no resultaba viable a la luz del precedente imperante en materia laboral.

Disposición, que en últimas, repercutía en mayores beneficios para Méndez Farías. En consecuencia, para esta Sala resulta claro, con independencia del grado de acuerdo que exista sobre el asunto, que la autoridad judicial accionada acogió su propio precedente, esto, en ejercicio su autonomía como administrador de justicia que faculta la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada al resolver un caso dentro del ámbito de su competencia. Así las cosas, se encuentra que dichos razonamientos no pueden controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se perciben ilegítimos o caprichosos.

Por tanto, la providencia censurada resulta inmutable por el sendero de éste accionamiento, pues el mismo no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia. Corolario de lo expuesto, las razones esgrimidas por la accionante son incompatibles con este mecanismo constitucional.

Toda vez que si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el canon 29 Superior.

Por lo anterior, se negará el amparo invocado por el demandante. En mérito de lo expuesto, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º. NEGAR el amparo invocado. 2º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14