República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia No. 76.549 Fiscal 13 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17226-2014 Radicación N° 76.549 (Aprobado Acta N° 439) Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014).
ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por el doctor Martín Alirio Cortés Martínez, en su calidad de Fiscal 13 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento y la Procuraduría 377 Judicial Penal I, ambos de esta localidad, el apoderado de las víctimas e Iván Javier Huérfano González –procesado-.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 25 de febrero de 2013 ante el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá se llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación en contra de Iván Javier Huérfano González. Asimismo, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.2.
El 24 de abril de esa anualidad, la Fiscalía 13 Seccional de la Unidad de Vida de esta ciudad radicó escrito de acusación en contra del actor por la comisión de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado y lesiones personales en calidad de autor. El 28 de mayo siguiente se adelantó vista pública de formulación ante el Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital. 1.3.
El 28 de enero de 2014, al interior de la audiencia preparatoria el representante del ente acusador señaló que celebró preacuerdo con el procesado en compañía de su defensor, en el cual se declara responsable de las conductas punibles por las que fue acusado pero en calidad de cómplice. El titular del despacho aprobó lo acordado por las partes. 1.4.
El 31 de marzo del presente año, luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el referido Juzgado lo condenó a 50 meses de prisión por los delitos de homicidio en modalidad de tentativa y hurto calificado y precluyó la investigación por el punible de lesiones personales. Asimismo, le concedió la prisión domiciliaria. 1.5.
Contra esa determinación el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación (por la indebida dosificación de la pena y por la improcedencia en la concesión de la prisión domiciliaria) y el 10 de junio siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado, desde el trámite de verificación del preacuerdo, tras considerar que: (…) i) se suscribió un preacuerdo entre la fiscalía y el procesado sin atender lo que estaba plenamente demostrado con los elementos materiales probatorios allegados por el ente acusador –base fáctica-, en relación (sic) el grado de participación del acusado en los hechos, y además que, ii) al no tenerse en cuenta el mecanismo de ajuste punitivo de que trata el artículo 57 de la Ley 1453, por tratarse de un caso en flagrancia, se estaría otorgando un doble beneficio, al que no se puede acceder, conforme lo regula el artículo 351.2 ejusdem. 1.6.
Martín Alirio Cortés Martínez, en calidad de Fiscal 13 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá, promovió tutela contra el referido Tribunal ante la presunta vulneración de su derecho al debido proceso, por dejar sin efecto la actuación desde la negociación celebrada con el procesado Iván Javier Huérfano González. Resaltó que el demandado desconoció los precedentes jurisprudenciales y se apropió y condicionó a su parecer el rol constitucional que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación en lo que respecta a la celebración de preacuerdos.
Indicó que esta Corporación ha reconocido la disponibilidad negocial que tiene el ente acusador respecto de la acción penal, permitiéndole concretar fórmulas de arreglo que permitan la terminación anticipada del proceso. Precisó que la Sala de Casación Penal en fallo de tutela CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69478, estudió un asunto de similares características, en el que se resaltó el papel del ente acusador como titular de la acción penal, sin que le esté permitido al Juez invadir otros roles y asumir la posición de una de las partes.
Adujo que el demandado actuó al margen del procedimiento y desconoció el principio de limitación, al proceder a efectuar un control de legalidad sobre la negociación, sin que dicho aspecto haya sido objeto de apelación por parte del Ministerio Público. Solicitó dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal demandado y, en consecuencia, ordenar la emisión de una nueva determinación en la que se resuelva la impugnación interpuesta por el Procurador 377 Judicial Penal I de Bogotá frente a la condena impuesta en contra de Iván Javier Huérfano González por parte del Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad. 2.
Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Magistrado Orlando Muñoz Neira remitió copia del salvamento de voto proferido frente a la determinación emitida el 10 de junio de 2014 por parte de la Sala Mayoritaria. El Magistrado William Andrés Castiblanco Castellanos reseñó que el Ponente, doctor Hermes Darío Lara Acuña, se le concedió permiso sindical desde el 14 de octubre de esta anualidad.
Resumió y trascribió los principales argumentos de la providencia mediante la cual se decretó la nulidad de lo actuado, razón por la que pidió negar el amparo tras considerar que no se evidencia la trasgresión de los derechos fundamentales del Fiscal accionante. 2.2. Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá El Juez resumió las principales actuaciones e indicó que el despacho acató la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en lo que respecta a la degradación del grado de participación de autor a cómplice. 2.3.
Procuraduría 377 Judicial Penal I de Bogotá El titular allegó copia del memorial mediante cual presentó recurso de apelación en contra de la sentencia en la que el Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a Iván Javier Huérfano González a 50 meses de prisión. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Superior de Bogotá, vulneró el derecho al debido proceso del interesado, por decretar la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal adelantado en contra de Iván Javier Huérfano González.
Para tal fin, verificará las causales de procedibilidad. 2. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sólo excepcional, sino excepcionalísimo. Ello para no afectar la seguridad jurídica y como amplio respeto por la autonomía judicial garantizada en la Carta Política.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC T–780/06, dijo: (…) La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar»..
(Negrillas y subrayas fuera del original.) Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de índole específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a él tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresión y los derechos vulnerados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991 disponen que a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio irremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idóneas para la protección inmediata de los derechos involucrados.
Si bien es cierto que el Fiscal 13 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá puede plantear su inconformidad dentro del proceso, a través de los recursos ordinarios, e inclusive, del extraordinario de casación, también lo es que, tal solución no resulta idónea para conjurar las irregularidades denunciadas, ya que en la práctica sería someterlo a desarrollar todas las etapas de la causa, tales como la audiencia de formulación de acusación y de juicio oral, luego de lo cual podría volver a proponer la presunta ilegalidad de la decisión que improbó el preacuerdo celebrado con el procesado Iván Javier Huérfano González, de manera que, para el momento en que se lleguen a resolver tales medios de impugnación, las garantías fundamentales tanto del representante del ente acusador como del procesado, ya habrían sido afectadas.
Con base en lo anterior, la Corte considera que es viable estudiar de fondo la tutela presentada por el Fiscal 13 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá. 3. Postura dominante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusación. Para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colación la línea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema.
En sentencia CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892, precisó: (…) 1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.
(Se destaca). Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. 2.
Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).
La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.
“Por lo tanto, so pretexto de no compartir la adecuación de los hechos con el nomen iuris que provisionalmente presenta la Fiscalía en la acusación para efectos de definir competencia y marcar los derroteros procesales del juicio, no puede la defensa, ni nadie, discutir en la audiencia de formulación de acusación que esos hechos corresponden a otra adecuación típica, y anticipar de manera improcedente el debate en torno de la tipicidad, propio del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios para decidir.
La acusación es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cual se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artículo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.
Razonar de otra manera sería permitir o autorizar la discusión propia del juicio, en momentos procesales inoportunos, supondría patrocinar la anticipación de la discusión de la tipicidad, lo cual nos colocaría en la senda de la disputa del ejercicio de la acción penal por parte del juez a la Fiscalía: como cuando la Fiscalía presenta acusación por peculado, que siendo de la competencia del juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en la audiencia de formulación de acusación que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del marco competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de la tentativa de homicidio por la cual se ha acusado; todo lo cual será materia de análisis, discusión y prueba en la vista pública, y allí, con fundamento en la posición procesal exitosa, se producirá como consecuencia, la absolución o la condena.
Permitir que el juez intervenga en la definición del nomen iuris de la acusación, sería autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la acción penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalía General de la Nación, lo cual desdibujaría en manera grave la imparcialidad del juez; sino que además equivaldría a señalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalía porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daría al traste con la principal característica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro país ha querido implementar, como es la diferenciación de funciones entre la Fiscalía (función requirente), y el juez (función jurisdiccional), en el proceso penal.
Es así que cuando el Congreso en función constituyente analizando las características del sistema que era necesario diseñar para nuestro país, reflexionó en el siguiente sentido: “La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público -Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente) y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional).
La responsabilidad de ambos organismos también varía: el primero no responderá por el control de los jueces según el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicación de la ley penal (persecución penal); los jueces, en cambio, no serán responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamente, por su función de custodiar el respecto debido a los derechos y garantías individuales y por la aplicación de la ley al caso sometido a su decisión. En esta diferenciación tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecución pública, una diferenciación formal, pero nítida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confiándolas a órganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en el derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organización judicial” (auto del 15 de julio de 2008, radicado 29.994).
Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) […]. [… ] Se impone precisar que la intervención de que trata el artículo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a la acusación y pedir a la Fiscalía que aclare, corrija o adicione el escrito acusatorio, está dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes pretenden que ese juzgador construya la verdad a partir de sus argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, según se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020).
Así, presentada la acusación, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuación típica.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Luego, en decisión CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 37.951, señaló: (…) De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete.
Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. Lo anterior, porque es a la Fiscalía en un sistema de adversarios a quien compete agotar una investigación idónea y postular la pretensión punitiva adecuada con la que se espera restablecer el equilibrio quebrantado con la comisión del delito, esa es su función en la arquitectura del modelo.
La defensa es la llamada a oponerse a tal designio y, por ello, ambos constituyen los únicos legitimados para actuar en el proceso. Si bien es cierto se admite la participación del Ministerio Público y de las víctimas en el trámite, no lo es en condición de partes sino de intervinientes, siendo su injerencia limitada y, en el último caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador.
Recientemente, en sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el Título II de la Ley 906, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO», así: (…) De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capítulo único del Título en cuestión, otorga a la Fiscalía una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociación, esto es, que aún con el querer expreso del imputado o acusado y su defensor, no es posible adelantar el trámite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso –en ausencia de esa aceptación al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales específicos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros o intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo únicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes.
Es por ello que los artículos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas la Fiscalía y el imputado o acusado y su defensor, aunque la Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la víctima, sin poder de veto de parte suya. Y además, de forma expresa el artículo 351, inciso cuarto, determina que “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Junto con lo anotado, también como límite expreso a las facultades del Fiscal, el artículo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permitan inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.
La norma, debe decirse para evitar equívocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahí que se exija un mínimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participación del imputado o acusado en la misma.
Junto con lo referido en precedencia, el Título examinado establece formas o modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputación o acusación o simplemente entregar al imputado o acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por la Fiscalía. Respecto de la modulación en reseña, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dejó claro: Cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo –preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación- en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal “Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso.
La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor.
En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
De lo anotado, varias conclusiones básicas surgen: 1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2. La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3.
En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4. El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.
En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.
De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.
En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena.
Ahora, no ignora la Sala que el artículo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar las finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.
Sin embargo, el análisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobernar su decisión de aprobar o improbar el acuerdo, sino de una especie de desiderátum dirigido al Fiscal para que gobierne su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como lo dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscalía General de la Nación, escapa a la labor de verificación del juez, dada la ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan.
En seguimiento de lo considerado en precedencia, es que la Corte, en sus más recientes decisiones, ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Dichos precedentes, han sido ratificados en sede de tutela en los fallos CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69478;
CSJ STP, 13 nov. 2013, rad. 70392; CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 70.712 y CSJ STP, 27 feb. 2014, rad. 72092, al interior de los cuales se concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal. 4. Análisis del caso concreto 4.1. Precisado lo anterior, de acuerdo con lo obrante en el expediente, se encuentra que el marco fáctico de la imputación se señaló en los siguientes términos: (…) el 24 DE FEBRERO DEL 2013 en las inmediaciones de la CALLE 182 CON CARRERA 9 Barrio San Antonio de esta ciudad, cuando el señor JOSE ALEJANDRO BARRERA MELO después de haber acompañado a su hermano LUIS ENRIQUE MENDEZ BARRERA y a la esposa de este KAREN JOHANNA BORDA, y cuando el señor JOSE ALEJANDRO BARRERA MELO se dirige a su residencia es víctima de un hurto por parte de cuatro sujetos, El señor JOSE ALEJANDRO busca la ayuda de su hermano LUIS ENRIQUE encuentran a los cuatro sujetos y al requerirlos para que les devolviera lo hurtado, son agredidos con arma corto punzante, recibiendo el señor JOSE ALEJANDRO BARRERA MELO una herida en el antebrazo derecho y su hermano LUIS ENRIQUE recibe una herida con arma corto punzante en la zona precordial.
Conducido el herido al Hospital Simón Bolívar por la Policía, encuentran a uno de los agresores, quien es señalado por las víctimas y se le captura, respondiendo al nombre de IVAN JAVIER HUERFANO GONZALEZ CON CC 1.020.800.751. El 24 de abril de esa anualidad, la Fiscalía 13 Seccional de la Unidad de Vida de esta ciudad radicó escrito de acusación en contra de Iván Javier Huérfano González por la comisión de los delitos de homicidio en la modalidad de tentativa, hurto calificado y agravado y lesiones personales en calidad de autor.
El 28 de mayo siguiente se adelantó vista pública de formulación ante el Juzgado 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital. El 28 de enero de 2014, al interior de la audiencia preparatoria el representante del ente acusador señaló que celebró preacuerdo con el procesado en compañía de su defensor, en el cual se declara responsable de las conductas punibles por las que fue acusado pero en calidad de cómplice.
El titular del despacho aprobó lo acordado por las partes. El 31 de marzo del presente año, luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el referido Juzgado lo condenó a 50 meses de prisión por los delitos de homicidio en modalidad de tentativa y hurto calificado y precluyó la investigación por el punible de lesiones personales.
Asimismo, le concedió la prisión domiciliaria. Contra esa determinación el representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación (por la indebida dosificación de la pena y por la improcedencia en la concesión de la prisión domiciliaria) y el 10 de junio siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decretó la nulidad de lo actuado, desde el trámite de verificación del preacuerdo, tras considerar que: (…) i) se suscribió un preacuerdo entre la fiscalía el procesado sin atender lo que estaba plenamente demostrado con los elementos materiales probatorios allegados por el ente acusador –base fáctica-, en relación (sic) el grado de participación del acusado en los hechos, y además que, ii) al no tenerse en cuenta el mecanismo de ajuste punitivo de que trata el artículo 57 de la Ley 1453, por tratarse de un caso en flagrancia, se estaría otorgando un doble beneficio, al que no se puede acceder, conforme lo regula el artículo 351.2 ejusdem.
(…) Pues bien, el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, define el cómplice como aquel que “contribuya a la realización de la conducta antijurídica preste una ayuda posterior, por concierto previo y concomitante a la misma”, presupuestos que no se cumplen en este asunto, ya que si bien en los hechos participaron tres personas, lo que abriría la posibilidad para predicar complicidad frente a dos de ellos, lo cierto es que de acuerdo con los elementos materiales probatorios allegados por la fiscalía, IVÁN JAVIER HUÉRFANO habría sido quien, al parecer, realizó los actos ejecutivos para la consumación del hurto, y más adelante propinó las lesiones constitutivas del homicidio en grado de tentativa.
Así las cosas, encuentra la sala que los elementos materiales de prueba con que cuenta la fiscalía, permiten inferir que en la ejecución del hecho participaron varias personas, lo que permitía negociar el grado de responsabilidad frente a cualquiera de ellos, pero no en relación con todos los delitos cometidos, según postura de la Sala Mayoritaria.
Conocido entonces que, el aquí procesado, señor IVÁN JAVIER HUÉRFANO GONZÁLEZ, fue quien junto con otras personas ejecutó el hurto, y a la vez, agredió con golpes y luego con un arma corto punzante a las víctimas. Siendo ello así, tal situación fáctica impide cualquier negociación en la que se reconozca la calidad de cómplice en los delitos contra la vida e integridad personal, porque, no solo contrariaría la base fáctica, necesaria de tener en cuenta para aplicar dichas figuras, sino que excedería las facultades de las que se encuentran revestidos los fiscales delegados frente a la acción penal. 4.2.
Bajo este panorama, fácilmente se concluye que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental que se erige en una violación al debido proceso por dar un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia al: (i). Apartarse de uno los presupuestos esenciales del sistema acusatorio al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación. (ii).
Desconocer el carácter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin señalar las razones de tal proceder, como tampoco justificó porque su inferencia resultaba más acorde a la Constitución y la ley. Frente a este tópico, se aprovecha la oportunidad para resaltar lo que ha dicho la Corte Constitucional, en sentencia C-634 de 2011: (…) Resulta válido que dichas autoridades, merced de la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente, pero en cualquier caso esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial; y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.
Esta opción, aceptada por la jurisprudencia de este Tribunal, está sustentada en reconocer que el sistema jurídico colombiano responde a una tradición de derecho legislado, la cual matiza, aunque no elimina, el carácter vinculante del precedente, lo que no sucede con otros modelos propios del derecho consuetudinario, donde el precedente es obligatorio, basado en el principio del stare decisis.
Sin embargo, debe resaltarse que la opción en comento en ningún modo habilita a las autoridades judiciales para, en el ejercicio distorsionado de su autonomía, opten por desconocer el precedente, tanto de carácter vertical como horizontal, ante la identidad de supuestos jurídicos y fácticos relevantes, sin cumplir con los requisitos antes mencionados.
Por lo tanto, resultarán inadmisibles, por ser contrarias a los principios de igualdad, legalidad y seguridad jurídica, posturas que nieguen la fuerza vinculante prima facie del precedente, fundamenten el cambio de jurisprudencia en un simple arrepentimiento o cambio de parecer, o sustenten esa decisión en el particular entendimiento que el juez o tribunal tengan de las reglas formales de derecho aplicables al caso.”.
(Se destaca). (iii). Fijar el grado de participación que la fiscalía le debe imputar a Iván Javier Huérfano González. Así las cosas, la Corte observa que el Tribunal Superior de Bogotá se apartó de la filosofía que orienta el sistema procesal penal de 2004 e invadió el rol atribuido a la Fiscalía, ya que desconoció que el preacuerdo es un acto de parte y al dejar de lado su función, se configuró un defecto sustantivo.
En efecto, al enfrentar los cuestionamientos planteados por la parte actora se determina que la decisión judicial se fundamentó en la prevalencia del criterio de los funcionarios judiciales en relación con el grado de responsabilidad que se formuló en contra del procesado, acto que, como ya se vio, es exclusivo y excluyente de la Fiscalía. De manera que, permitir que el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de calificación de la conducta punible efectuada por el fiscal, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma un rol que no es de su competencia. De ser así, ya no se trataría de un solo acusador, con la desventaja de que la intervención del funcionario judicial se activó para hacer más gravosa la situación del acusado; con lo que desvertebra la sistemática procesal.
Recuérdese que, el tópico que conllevó a improbar el preacuerdo celebrado entre Iván Javier Huérfano González y la Fiscalía accionante consistió en la supuesta falta de correspondencia de la imputación fáctica con la jurídica, a partir de la valoración que de la realidad de los hechos realizó el accionado y respecto de los cuales concluyó que la participación criminal atribuida debía ser en calidad de autor y no por la de cómplice.
Nótese que, las decisión judicial encontró su respaldo luego de que el Tribunal auscultara, efectuara un juicio y determinara la calificación como errónea, invadiendo un rol que no es propio del juzgador, quebrantando así el principio de imparcialidad, el cual también es una garantía procesal para el procesado y el resto de las partes. En efecto, no se entiende la razón por la cual el juez colegiado intervino y modificó la imputación fáctica y jurídica realizada por la Fiscalía, cuando ello no era de su competencia. 4.3.
De otro lado, la Sala observa que el otro aspecto que tuvo en cuenta el Tribunal demandado al momento de decretar la nulidad, se fundamentó en que al procesado Iván Javier Huérfano González no le indicaron las consecuencias punitivas que generaba el preacuerdo teniendo en cuenta que fue capturado en flagrancia. Al respecto, la autoridad judicial demandada dijo: (…) Otro de los factores por los cuales la actuación deviene inválida es la falta de información sobre la normatividad aplicable al caso por la flagrancia, y su incidencia en los resultados de la pena a imponer, esto es, el desconocimiento en dicho trámite de un factor que regula la punibilidad en casos de flagrancia –el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que reforma el 301 de la Ley 906 de 2004-, el cual restringe el beneficio punitivo por negociación, preacuerdo o aceptación unilateral.
Así lo ha señalado la Sala Mayoritaria, con base en la jurisprudencia constitucional y penal, en otras decisiones: “… no ocurre lo mismo en relación con desconocimiento de la aplicación del artículo 67 de la Ley 1453 de 2011, reformatorio del artículo 301 del estatuto punitivo, pues no es legal, y operaría como doble beneficio, el que se “acuerde tácitamente” no aplicar dicho modificador de la pena.
Como se verifica en la actuación, si bien en la audiencia se verificó la aceptación libre, consciente y voluntaria, del preacuerdo, no es menos cierto que se obvió por el juez referir a los contrayentes del acuerdo que los beneficios no pueden superar los topes consagrados en esa parte de la ley, lo que redunda en una indebida información del preacuerdo, y una aplicación por fuera de la ley de dichos beneficios, puesto que, como se señalara, se les estarían otorgando dos rebajas punitivas: una, el ajuste en la modalidad de participación, y la otra, una pena aún menor por la inaplicación de la normatividad relativa a los criterios para imponer la pena, tratándose de casos de flagrancia. (…) En conclusión, para la Sala Mayoritaria, I) siempre que haya negociación y preacuerdos, la fiscalía deberá tener algún rumbo determinado como ente investigador, lo que en la actualidad no sucede, pues resulta evidente que con tantas interpretaciones de los Delegados en la aplicación de estas figuras, no hay al interior del ente de investigación una sola regulación sobre el tema;
II) que no puede el fiscal y la parte en sus preacuerdos negociar la ley, como sucede al inaplicarse automáticamente el artículo 57 de la Ley 1453; III) que siempre que se preacuerde la readecuación típica o se negocie algún mecanismo o figura penal, los topes de la pena correspondientes siempre deberán enmarcarse en la norma citada, cuando se trate de hechos en los que se encuentre presente la figura de la flagrancia; y IV) que si no se deja claro ello en el respectivo acuerdo (documento) por las partes, el juez deberá reconvenir a las partes contratantes sobre es obligación, y en especial al (los) procesado (s) para que informen si aun así lo aceptan…” (…) De acuerdo con lo anterior, al no haberse dejado claro en la negociación que, a la pena a imponer le correspondía, además de los que fue objeto de acuerdo, la aplicación de la citada normativa, tal actuación consagra un doble beneficio.
Estos son: Estos son: la degradación de la forma de participación y no aplicación de la norma procesal que regula los beneficios en caso de flagrancia. Además, el juez de conocimiento tampoco hizo lo propio, en cuanto a la indebida información que requiere la aceptación de responsabilidad, sobre todo en dicho aspecto; lo cual se considera violatorio al debido proceso, por vulnerar las garantías procesales del acusado.
De acuerdo con lo anterior, el Juez 29 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá dejó advertirle al procesado que al preacordar con el representante de la Fiscalía tendría una reducción de la pena, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, toda vez que aquél fue capturado en flagrancia. Por tal motivo, resulta razonable que el Tribunal Superior de Bogotá decretara la nulidad de la actuación desde la celebración de dicho acuerdo, pues para que ese acto se pudiera legalizar, requería que el juez de conocimiento le indicara al acusado los beneficios punitivos que tendría si llegara a negociar con el ente instructor, ya que de no hacerlo, vulneraría los derechos fundamentales de aquél, sorprendiéndolo con un quantum punitivo superior al que consideraba que tenía derecho, máxime si se observa que en casos como este, cuando la persona es aprehendida en flagrancia, la pena debe ser dosificada, conforme a lo señalado en la renombrada normatividad.
Aunque que la decisión judicial cuestionada, en efecto, desconoció las normas y la jurisprudencia vigente, las cuales regulan la limitación del juez en ejercicio de la función del control de la terminación del proceso como consecuencia del preacuerdo, lo cierto es que, además de dicho aspecto, para el Tribunal accionado era procedente anular la actuación, porque al procesado le dejaron de señalar las consecuencias punitivas que generaba su aceptación de responsabilidad al momento de celebrar dicha negociación, en atención a lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011; lo cual, se insiste, en criterio de la Corte es completamente razonable.
Como quiera que el proceso penal seguido en contra de Iván Javier Huérfano González se encuentra en una etapa en la que se puede subsanar la segunda temática planteada por el demandado, sería inocuo emitir cualquier determinación al respecto y, por ende, el amparo deberá ser negado. Por último, se prevendrá a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que en adelante, no se vuelvan a presentar inconsistencias como las puestas de presente en este caso, al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación, lo cual es contrario a la normatividad y jurisprudencia vigente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por el Fiscal 13 Seccional de la Unidad de Vida de Bogotá. Segundo. Prevenir a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que en adelante, no se vuelvan a presentar inconsistencias como las puestas de presente en este caso, al anular la actuación de la fiscalía para en su lugar indicarle como debe realizar la imputación, lo cual es contrario a la normatividad y jurisprudencia vigente.
Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 77 – cuaderno No. 1. � Cfr. folios 81 a 86 – ibídem. � Cfr. Folios 26 a 33 – ibídem. � Uno de los integrantes de ese cuerpo colegiado salvó el voto. Cfr. Folios 51 a 64 – ibídem. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Gaceta del Congreso No. 134 de 26 de abril de 2.002, página 4 � Sobre el ámbito de intervención de la víctima puede consultarse Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2007, C-651 de 2011 � Cfr. Folio 77 – cuaderno No. 1. � Cfr. folios 81 a 86 – ibídem. � Uno de los integrantes de ese cuerpo colegiado salvó el voto.
Cfr. Folios 51 a 64 – ibídem. � Cfr. Folios 26 a 33 – ibídem. � T-996 de 2003 y T-579 de 2006 � Delimitación de funciones entre el juzgador y el fiscal. � Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Radicado 2013-03684. PAGE 2