Tutela de 1ª instancia n. º 108250 José Eliécer Fernández JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP17212-2019 Radicación n° 108250 Acta 332 Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia en relación con la demanda de tutela presentada por José Eliécer Fernández, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad, trámite al que fueron vinculados la representante legal de la menor víctima,[footnoteRef:1] la apoderada de víctimas,[footnoteRef:2] el abogado del encausado,[footnoteRef:3] el Asesor Jurídico de la Cárcel Distrital de Varones, la Fiscal 269 Seccional,[footnoteRef:4] el Procurador Judicial 11 Penal I,[footnoteRef:5] autoridades con sede en la capital de la República. [1: Hedil Camacho González.] [2: Janeth Omaira Patiño Santamaría.] [3: Carlos Alberto Fernández, ] [4: Alicia María Lemus Lemus.] [5: Misael Fernando Rodríguez Castellanos.]

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el libelo introductorio y las pruebas obrantes en el expediente, se verifica que el Juzgado 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital de la República condenó el 24 de noviembre de 2016 a José Eliécer Fernández, a 115 meses de prisión, tras hallarlo responsable de la comisión del ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

El interesado se encuentra privado de la libertad desde el 12 de marzo de 2013, cuando el juez de control de garantías le impuso medida de aseguramiento intramural. La referida determinación fue apelada por la defensa. Con ocasión de ello, el fallador de primera instancia concedió el mencionado instrumento de opugnación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad judicial que a la fecha no lo ha desatado –hace 3 años, aproximadamente-, pese a que en múltiples oportunidades ha elevado solicitudes para que le informen si ha existido prescripción de la pena o nulidad, dado que los hechos por los cuales fue enjuiciado ocurrieron hace más de 12 años.

El memorialista, al estar inconforme con lo descrito, promovió la presente acción de tutela, pues, en su criterio, el cuerpo colegiado cuestionado ha tardado en la resolución de su caso, máxime cuando «las pruebas con las cueles me condenó el juzgado carecen de valor; porque no existe ninguna de cargo, ni siquiera ni dictamen de medicina legal o cadena de custodia que debió ser aportada a la Sra. Juez por la Fiscalía».

Corolario de lo anterior, solicita se amparen sus derechos invocados. En consecuencia, se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que resuelva la alzada que interpuso contra el fallo de primera instancia. Asimismo, pide la libertad inmediata, «teniendo en cuenta el tiempo en que me encuentro privado de la libertad [y] debido a que como no me encuentro por parte del juzgado de penas, sea su despacho (…) quien ordene mi libertad».

INFORMES El Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que tiene a cargo la ponencia del asunto atacado, explicó que se trata de un proceso «de gran volumen», donde «se deben examinar 2 cuadernos y 38 CD y, se espera, en el menor tiempo posible, someter el proyecto correspondiente a examen de la sala de decisión para que, una vez recibida aprobación, se fije data para su lectura».

Adicionalmente, indicó que, entre el 1 de marzo de 2012 y 30 de septiembre de 2019 (1761 días hábiles), tiempo que ha ejercido funciones jurisdiccionales en la aludida Corporación, ha emitido 2448 proyectos, lo cual equivale a 1,39 providencias diarias, aunado a que ha revisado 5119 proyectos de sus compañeros de Sala, lo cual equivale a 2,90 proyectos diarios.

La Fiscalía 269 Seccional de Bogotá informó que en varias ocasiones solicitó a la entidad accionada que definiera el recurso de apelación interpuesto por la defensa del interesado contra a la providencia que lo mantiene privado de la libertad. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra a un cuerpo colegiado de distrito judicial.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad de José Eliécer Fernández. Ello, comoquiera que, en su criterio, ha tardado en la resolución de la alzada que presentó frente la sentencia condenatoria emitida el 24 de noviembre de 2016 en su disfavor por el Juzgado 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital de la República, tras hallarlo responsable de la comisión del ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, aunado a que, según él, no existe prueba de cargo capaz de acreditar la ocurrencia de la citada conducta punible.

Con el propósito de desatar la situación detallada, es necesario señalar que el sistema jurídico nacional es explícito en cuanto a la protección de los términos procesales para los fines pretendidos por el demandante. En tal sentido, la Carta Política ha conferido singular importancia al acatamiento de los plazos y es por ello que en su artículo 228 establece que «los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado».

Por la misma vía, el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, le reconoce al tema preponderancia cuando señala que «la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta (…)».

Una de las manifestaciones del derecho al debido proceso se refleja en que las actuaciones judiciales y administrativas se adelanten sin dilaciones injustificadas, así como a una pronta y cumplida administración de justicia, lo que es propio del Estado Social y Democrático de Derecho. Lo anterior, sin perjuicio de la realidad que se vive en algunos despachos judiciales, donde la carga laboral supera cualquier posibilidad de respetar cabalmente los términos, constituyendo éste un problema de naturaleza estructural que de ninguna manera puede imputársele al funcionario y que hace necesario que se examine cada caso en particular (CSJ STP9185-2017, 15 jun. 2017, radicación n° 90841).

Bajo tal entendimiento, la Corte indica que el actor no está obligada a permanecer en la indefinición con respecto a la expedición de la sentencia de segunda instancia o cualquier pronunciamiento de fondo, pues ello constituye un claro agravio al debido proceso, así como a una recta y debida administración de justicia (CSJ STP11522-2017, 3 ag. 2017, radicación 93305, reiterado en CSJ STP14564-2019, 10 OC. 2019, radicación 107309).

Sin embargo, no es la acción de tutela la llamada a corregir las deficiencias que se presenten dentro de un proceso penal, puesto que el artículo 86 de la Carta Política señala que dicho accionamiento «( ) solo (sic) procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )».

Por ende, ha de decirse que, ciertamente, la petición de amparo no procede porque existen medios ordinarios que resultan expeditos para resolver la hipotética mora en que pueda incurrir un servidor judicial. De modo que la presencia de esas rutas concretas elimina la procedibilidad de la protección reclamada por esta vía, pues, como se sabe, ésta sólo puede ser utilizada ante la carencia de senderos.

En atención a que las diligencias reprobadas se encuentran bajo la égida de la Ley 906 de 2004, se advierte que esta normatividad le ofrece a las partes e intervinientes dentro de la aludida causa el instrumento al cual acudir cuando consideren que la no resolución de los casos por los funcionarios que ostentan autoridad o jurisdicción pone en grave riesgo sus derechos.

Al respecto, el artículo 56-7 ibídem prevé como causal de impedimento el hecho consistente en «Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada». A su turno, el artículo 60 del mismo Estatuto señala que «si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo».

De esa manera, es claro que si José Eliécer Fernández considera que, por ejemplo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá está pendiente de desatar el recurso de alzada frente a la providencia que lo condenó y ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que decida, bien puede acudir a la legislación señalada. Con ello, provoca el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, que si prospera la postulación el asunto ingrese al despacho de otro (a) Magistrado (a) para que se ocupe de su trámite.

Igualmente, el interesado tiene la facultad de asistir a la Sala Administrativa del Consejo Seccional correspondiente para elevar la solicitud de Vigilancia Judicial Administrativa y exponer su inconformidad, en aras de lograr la superación de esa presunta barrera (artículo 101-6 de la Ley 270 de 1996). Mecanismo de defensa que resulta aún más expedito que la acción de amparo, en tanto los términos de resolución son más cortos y perentorios.

Así mismo, el memorialista puede dirigirse al ente que disciplina al referido cuerpo colegiado (la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, con el fin que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga varios instrumentos a los sujetos procesales para que puedan hacer cumplir los plazos dentro de la actuación penal, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de ahí que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala (CSJ STP7187-2018, 31 may. 2018, radicación n° 98414).

A más de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, se quebrantaría, a no dudarlo, el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría la emisión de pronunciamiento sin acatar el respeto debido a los turnos en los despachos judiciales (artículo 18 de la Ley 446 de 1998). Con todo, se advierte que la tardanza de la que se duele el libelista se encuentra justificada, pues el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que tiene a cargo la ponencia del asunto atacado, explicó que se trata de un proceso «de gran volumen», donde «se deben examinar 2 cuadernos y 38 CD», sumado a que, entre el 1 de marzo de 2012 y 30 de septiembre de 2019 (1761 días hábiles), tiempo que ha ejercido funciones jurisdiccionales en la aludida Corporación, ha emitido 2448 proyectos, lo cual equivale a 1,39 providencias diarias, aunado a que ha revisado 5119 proyectos de sus compañeros de Sala, lo cual equivale a 2,90 proyectos diarios.

Ello, evidencia que se trata de un funcionario diligente. En relación con la otra pretensión del suplicante, consistente en que se ordene la «libertad inmediata» en su favor, dado que lleva privado de la locomoción más de 6 años, así como la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, tras hallarlo responsable de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en tanto no existe prueba de cargo que lo incrimine, se percibe que la causa objetada por el implicado está en curso.

Pues, según los informes rendidos por las entidades accionadas y vinculadas a este asunto, así como el propio dicho del actor, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la segunda instancia, es decir, no se ha agotado la actuación del fallador ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las garantías judiciales invocadas, sin que sea admisible acudir para tal fin a la demanda de tutela.

Es más, en el evento de resultar la sentencia de segundo grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de casación, si a ello hubiere lugar, en aras de insistir sobre las temáticas frente a las cuales se muestra inconforme, con base en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, precisamente, en que se hayan empleado y resuelto todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;

CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Entonces, es allí, ante el juez natural, el estadio adecuado donde el libelista puede plantear sus disensos, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros.

Ello, se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales».

Finalmente, se percibe que el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que tiene a cargo la ponencia del asunto atacado, mediante oficios n° 113 de 14 de marzo, así como 644 y 645 de 5 de diciembre, todos de 2019, informó al Ministerio Público, a la Fiscal 269 Seccional, ambas autoridades de esta ciudad, y al implicado, respectivamente, que la causa se encuentra «en estudio y, en su oportunidad, se le dará a conocer la decisión correspondiente, en lo que se tendrá en cuenta su requerimiento».

Igualmente, les manifestó que «el despacho evacúa las actuaciones en orden de prelación considerando urgencia, acciones constitucionales, personas detenidas, eventuales prescripciones y la sentencia de entrada». Así las cosas, la Sala encuentra que no existe desidia en el obrar del funcionario judicial en mención, pues, por el contrario, ha demostrado presteza en sus actividades.

Por ende, se declarará improcedente el amparo solicitado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar improcedente el amparo deprecado por José Eliécer Fernández. Segundo: Remitir el expediente, en el caso que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12