CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 77.316 Impugnación Harvey Fernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17205-2014 Radicación No. 77.316 Acta No. 425 Bogotá D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de HARVEY FERNÁNDEZ, frente al fallo proferido el 22 de octubre de 2014 por la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados el JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO de esa localidad, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la A.F.P. PROTECCIÓN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala de Casación Laboral, en el fallo de primer grado así: HARVEY FERNÁNDEZ, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD, IGUALDAD y SEGURIDAD SOCIAL presuntamente vulnerados por la autoridad judicial anotada.

Refiere el accionante en su escrito de tutela que estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguro Sociales desde el 2 de octubre de 1981 hasta el 30 de mayo de 1997, fecha en la cual se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en la AFP Protección S.A., dado que dicha sociedad le presentó una proyección de su pensión, en la que le garantizó que si se trasladaba a dicho fondo, se pensionaría a los 60 años de edad y «recibiría una pensión de aproximadamente $200.000 o $300.000 más» en comparación con la que recibiría en el I.S.S. Informa que nació el 25 de abril de 1953, por lo que al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la L.100/1993, contaba con más de 40 años de edad y que a la fecha de efectuar el traslado de régimen contaba con 789,36 semanas cotizadas en el I.S.S. Señala que el 23 de octubre del 2003, la AFP Protección S.A. le realizó otra asesoría en la que le informó que los valores resultantes del estudio inicial de su pensión habían cambiado y que para entonces, en el régimen de ahorro individual recibiría un pensión sustancialmente inferior a la que le sería reconocida en el régimen de prima media, sin que dicha sociedad le comentara nada acerca de la posibilidad prevista en el D. 3800/2003, de trasladarse nuevamente al I.S.S. por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensional.

Afirma que del 26 al 30 de enero de 2004 viajó de vacaciones con su familia a la ciudad de Santa Marta y que el 2 de febrero del mismo año, el Gerente de Producción y Personal de la empresa donde laboraba le informó que había plazo para regresar al régimen de prima media hasta el 29 de enero de 2004, por lo que el 4 de febrero del mismo año acudió a radicar formulario de afiliación al I.S.S. que le fue rechazado por extemporaneidad y porque le faltaban menos de diez años para cumplir edad pensional.

Señala que «en el año 2008» y «junio de 2010» insistió en retornar al I.S.S., pero que fue rechazado porque no tenía los quince años laborados al 1° de abril de 1994 y le faltaban menos de 10 años para pensionarse. Que ante la negativa del referido instituto, propuso demanda ordinaria laboral con miras a obtener el traslado al régimen de prima media, trámite que conoció en primera instancia el Juzgado Once Laboral de Cali, que mediante sentencia de 19 de marzo de 2013, acogió las súplicas formuladas por el accionante y ordenó su traslado al I.S.S. junto con todo el saldo obrante en su cuenta de ahorro individual.

Manifiesta que tal decisión fue objeto de apelación por parte de las demandadas y que el 18 de septiembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal de Cali dispuso revocar la sentencia de primer grado, por considerar que «no present[ó] las pruebas suficientes que demostraran su ausencia durante la fecha de la amnistía de los traslados concedidas por el Decreto 3800 de 2003».

Sostiene el libelista que la decisión de segundo grado es constitutiva de vía de hecho, por haber recaído el Tribunal endilgado en una indebida apreciación de las pruebas, ya que las aportadas al proceso «evidencian claramente que se encontraba por fuera de la ciudad para los últimos días del mes de enero del año 2004, pruebas esenciales y determinantes para la definición del caso que no fueron valoradas por los honorables Magistrados».

Añadió el promotor del presente mecanismo constitucional que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo que Protección S.A. lo «engañ[ó] y asalt[ó] en su buena fe» para que se trasladara al régimen de ahorro individual y que su traslado fue producto del error al que lo indujo la AFP mencionada, al ofrecerle información «engañosa» respecto de la pensión de vejez a la que eventualmente tendría derecho.

Acude entonces al presente mecanismo de amparo constitucional, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y solicita se deje sin efectos la sentencia dictada en la segunda instancia proferida por el Tribunal accionado el 18 de septiembre de 2013 dentro del proceso ordinario de radicación n° 2012 – 204 y, en su lugar, se declare la nulidad de la afiliación realizada por el accionante a la AFP Protección S.A. por vicios del consentimiento y, como consecuencia, se ordene su vinculación al régimen de prima media y el traslado del capital ahorrado a Colpensiones.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó las pretensiones de la demanda, descartando la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, al evidenciar que había instaurado el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Ad Quem, pero no lo sustentó dentro del término de traslado correspondiente, «de donde cumple esperar el pronunciamiento que al respecto adopte el juez natural.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la apoderada judicial de HARVEY FERNÁNDEZ, precisando que no se sustentó el extraordinario recurso de casación debido a la falta de defensa técnica y la negligencia de su anterior apoderada, razón por la cual, la tutela es el único medio de protección de las garantías que le fueron vulneradas. En lo demás y luego de traer a colación jurisprudencia constitucional sobre las condiciones de procedibilidad de la tutela contra providencias y la posibilidad de obviar las vías ordinarias en tratándose del derecho a la pensión de una persona de la tercera edad, pide la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se acceda al amparo constitucional invocado por el accionante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, concordante con el artículo 1º del Acuerdo número 001 del 15 de marzo de 2002 emitido por la Sala Plena de la Corporación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de HARVEY FERNÁNDEZ contra el fallo proferido por la Sala Laboral de esta Corporación. En primer término, recordará los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Sala. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar, que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Análisis del caso concreto. En este asunto, la apoderada del accionante acomete por la extraordinaria vía constitucional, para que se disponga invalidar la providencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, que determinó revocar la de primer nivel y en ese orden de ideas, absolvió a la A.F.P. Colfondos y a la Administradora Colombiana de Pensiones, de las pretensiones del demandante, encaminadas a admitir su reintegro al sistema pensional de prima media con los beneficios del régimen de transición, ante un presunto engaño del fondo pensional privado.

Sin embargo, ha sostenido la Corte de tiempo atrás, que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario. En ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso, se tiene que la demanda se utiliza a manera de un recurso ordinario para insistir en criticar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali mediante la cual no se aceptó su reincorporación al régimen de prima media pensional.

No obstante, ese aspecto tanto desde el punto de vista de la discusión fáctica como jurídica, fue debidamente atendido por el Juez Colegiado en la decisión ahora atacada, bajo el siguiente raciocinio: …si el demandante quería librarse de esa culpa generada por el desconocimiento de la ley debió probar las razones por las cuales una vez conocida la información de PROTECCIÓN S.A., que le informó que la pensión del ISS podría ser superior a la que reconocería el Fondo de Pensiones y el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 le otorgaba un plazo para trasladarse hasta el 28 de enero de 2004; no obstante no lo hizo.

En otros términos, el demandante teniendo la información que posiblemente la pensión se le reconocería en un monto inferior por la Sociedad Administradora de Pensiones con relación a la pensión que le reconocería el ISS no se trasladó, máxime cuando el decreto citado se lo permitía. Tal fue la razón para que no accediera el Ad Quem a su pedimento, pues no justificó ni aportó algún elemento de convicción que desvirtuara su negligencia o el presunto engaño al que lo había inducido la Administradora de Fondos Pensionales, respecto del traslado de régimen pensional.

Se observa, entonces, que no es la providencia atacada una expresión grosera de la judicatura, sino un ejercicio racional de interpretación del derecho y de lectura de las pruebas practicadas, que si bien el accionante o su actual apoderada pueden no compartir, no por ello dejan de catalogarse como expresiones jurisdiccionales legítimas y alejadas del concepto propio de una «vía de hecho».

Finalmente, cabe recordar que como lo señaló la Sala de Casación Laboral, no sustentó en forma oportuna el recurso extraordinario de casación contra la determinación ahora controvertida, desconociendo el medio por excelencia de control constitucional y legal de dicha sentencia, amén que tenía la posibilidad de solicitar dentro del trámite de la casación, la priorización en el estudio de la demanda si estimaba que ésta podría tardar en ser resuelta y no, dejar de lado ese mecanismo ordinario de defensa contra la actuación ahora cuestionada.

Por las razones anteriores, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � El 18 de septiembre de 2013. � Dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de esa ciudad, el 19 de marzo de 2013. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Folio 43 del cuaderno anexo. 17 _1139985127.doc