CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 77.219 Impugnación Jimmy Darío Tutachá Fuelagan CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17191-2014 Radicación No.: 77.219 Acta No. 425 Bogotá. D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JIMMY DARÍO TUTACHÁ FUELAGAN, contra el fallo proferido el veinticuatro (24) de octubre de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el A Quo en la forma en que a continuación se indica: Cuenta el peticionario que se inscribió a la convocatoria de méritos de docentes de aula y directivos docentes el 2 de octubre del 2012, cuyo acuerdo reglamentario fue modificado el 22 de abril de 2013, en el que finalmente se tiene como requisito mínimo el haber obtenido el título de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional no licenciado.
A pesar de lo mencionado anteriormente, el accionante decide inscribirse al concurso de méritos aún sin contar con el título de licenciado, pues en su sentir al revisar la normatividad de años anteriores especialmente del año 2009 se advirtió que ésta no difería mucho de la que entró en reglar la convocatoria de 2012, además de que según la Resolución 0811 de 2009 para efectos de la verificación de requisitos mínimos y valoración de antecedentes, se acepta la certificación de terminación de asignaturas, faltándole solo el acto de graduación, expedida por la respectiva institución educativa.
Así pues, tal marco normativo motivó al actor a materializar su inscripción “ya que en el año 2009 dicho artículo donde decía que para inscribirse en el concurso tenía que tener como mínimo el título requerido; pero en el momento de pedir los papeles para verificación de requisitos mínimos este artículo cambió, admitiendo constancia de estudios como válidas para la inscripción”.
Comenta que tras haber obtenido un puntaje de 64 puntos en la prueba de aptitudes y competencias básicas, y de 83.60 en el examen psicotécnico, aprobó dicha fase y prosiguió el concurso con la etapa de verificación de antecedentes y entrevista, sin embargo, se le niega la entrada a éstas exigiéndole que el título de licenciado debe ser obtenido antes del 21 de junio del 2013, requisito que no puede acreditar por cuanto obtuvo su licenciatura en educación básica con énfasis en ciencias naturales y educación ambiental el 12 de abril de 2014.
Narra el libelista que el día 6 de agosto del 2014, después de un largo periodo de estar en quietud el concurso se publican los requisitos de verificación para estar dentro del concurso, entre los que se encontraba que los títulos que se acrediten deberán haber sido obtenidos con anterioridad o hasta la fecha de la inscripción al concurso de méritos, esto es a junio 21 de 2013, señalando que quienes no cumplan con los requisitos serán retirados en forma inmediata del proceso de selección. Alega el peticionario que a su juicio son reglamentaciones injustas que incluso poseen un tinte de desigualdad, ya que no encuentra justificación para que en años anteriores se pudiera ingresar al concurso de méritos a través del anexo de la constancia de culminación de materias y ahora no sea así, afirmando que dicho cambio no tiene ningún asidero razonable, sino por el contrario obedece a reglas caprichosas e incluso arbitrarias que afectan el proyecto de vida del accionante.
Referencia que el 15 de septiembre la CNSC junto con la Universidad de la Sabana publicaron la lista de admitidos y de no admitidos, y que él se encuentra en esta última en razón de la obtención de su título universitario con posterioridad a lo establecido por la entidad evaluadora; y que el 17 de septiembre del hogaño, presentó derecho de petición ante la CNSC, del cual no ha obtenido respuesta hasta la fecha.
El accionante asegura que en ningún momento la CNSC derogó la Resolución 0811 de 2009, ya que al publicar la convocatoria de 2012 no la modificó, y si lo hizo no cumplió con la publicidad requerida, por tanto las condiciones o los requisitos para acceder al concurso de méritos seguían siendo los mismos que el mentado acto administrativo, es decir, que solo se era exigible la constancia de culminación de materias para poseer la calidad de postulante en el concurso.
EL FALLO IMPUGNADO Precisó la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que resultaba desacertada la pretensión del demandante, pues «los acuerdos expedidos por la entidad accionada son los que definen las reglas de juego en el concurso de méritos, y en el sub lite esos condicionamientos estaban definidos desde el inicio de la convocatoria y sin lugar a equívocos establecían para el aspirante la obligatoriedad de suplir un requisito mínimo para participar que era el de tener un título académico que certifique la formación profesional».
Así, bajo pretexto de una interpretación ambigua de la normatividad que regía para anteriores convocatorias, no podía ingresar al concurso de méritos a sabiendas de que las condiciones para su admisión habían sido planteadas desde el inicio de la actual convocatoria. Por tal razón, negó el amparo constitucional invocado en lo que a este tópico respecta.
No obstante lo anterior, estimó el A Quo que sí le había sido vulnerada la garantía fundamental de petición que le asiste, pues la Universidad de la Sabana no había resuelto la reclamación que elevó frente al acto de inadmisión, a pesar de haber transcurrido más de un mes de haberla formulado. Por ende, concedió amparo a esa garantía y ordenó a las autoridades demandadas, «que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo procedan a resolver de fondo la reclamación formulada».
LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por JIMMY DARÍO TUTACHÁ FUELAGAN, quien disiente de la determinación adoptada por el A Quo, al no haber practicado una de las pruebas que solicitó en la demanda, consistente en llamarlo a declarar como reclamante, diligencia que fue aplazada debido al cese de actividades que aqueja a la Rama Judicial. Señala además, que hay algunas situaciones similares a la suya, resueltas por vía de tutela y en las cuales se accedió al amparo constitucional invocado, lo que pide que se haga en su caso atendiendo a la garantía constitucional de igualdad.
En memorial que radicó posteriormente, insiste en que se le ocasionó un perjuicio irremediable con la exclusión del concurso de méritos y además, depreca la aplicación del Acuerdo marco de la Convocatoria anterior en respeto de los axiomas in dubio pro operario y pro homine. Por tanto, pide la revocatoria del fallo impugnado y que se acceda a sus pretensiones.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, como pasará a verse. 1. Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos.
El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la autoridad estatal, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 8 ago. 2012, Rad. 61.485).
Además, dijo la Corte Constitucional en sentencia CC T-571 de 2005 que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.
Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.
Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de las Convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil – artículo 30 ídem –.
La Ley 909 de 2004 dispuso que la CNSC, debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió las convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013, para proveer las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes.
El ahora accionante se postuló para la número 192, para el departamento del Putumayo, cuyo proceso de selección se previó en varias fases: 1. Divulgación de la convocatoria. 2. Inscripción, publicación del listado de inscritos y citación a pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. 3. Aplicación de pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica. 4.
Publicación de resultados. 5. Recepción de documentos, verificación de requisitos. 6. Valoración de antecedentes y entrevista. 7. Publicación de resultados de la valoración de antecedentes y entrevista. 8. Conformación y publicación de listas de elegibles. 9. Audiencia pública de escogencia de plaza en establecimiento educativo en el que se desempeñará el docente o directivo docente seleccionado. 10.
Periodo de prueba: Nombramiento y evaluación. Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 192, el Acuerdo 236 de 2012 donde en su artículo 17 aclaró que para la inscripción al concurso, el aspirante debía acreditar como mínimo «el título de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional no licenciado».
Además, el 6 de agosto de 2014 la CNSC profirió el «instructivo para la verificación de requisitos mínimos y la prueba de valoración de antecedentes del concurso», mediante el cual fijó pautas para el análisis de la documentación aportada por los postulados a las convocatorias referidas. 4. Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999).
Aterrizando al caso concreto, JIMMY DARÍO TUTACHÁ FUELAGAN, acude a la extraordinaria sede constitucional, tras estimar desacertado que haya sido excluido del concurso de méritos para docentes adelantado en el marco de la convocatoria 192 de 2012, en razón a que el título de educación formal que aportó, es posterior a la fecha de inscripción al concurso de méritos.
En su criterio, debía aplicarse al caso el contenido de una anterior convocatoria para docentes y directivos docentes, llevada a cabo en el año 2009 por la CNSC y en la cual se admitía, para efectos de la valoración de antecedentes, la certificación de terminación de asignaturas. Sobre idéntico planteamiento, se pronunció recientemente esta Sala de Tutelas mediante decisión CSJ STP16043 – 2014, afirmando lo siguiente: Aterrizando al caso concreto,…acude a la extraordinaria sede constitucional, tras estimar desacertado que haya sido excluido del concurso de méritos para docentes adelantado en el marco de la convocatoria 170 de 2012, en razón a que el título de educación formal que aportó, es posterior a la fecha de inscripción al concurso de méritos.
En su criterio, debía aplicarse al caso el contenido de una anterior convocatoria para docentes y directivos docentes, llevada a cabo en el año 2009 por la CNSC y en la cual se admitía, para efectos de la valoración de antecedentes, la «certificación de terminación de asignaturas». No obstante, tal postura resulta desacertada porque es el Acuerdo 214 de 2012 y no otro, la norma marco de la Convocatoria 170 del mismo año, por lo cual, «al inscribirse en el proceso, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados en el proceso de selección».
Una de tales condiciones fue la establecida en el artículo 17 del citado Acuerdo, en el cual se exige que «para la inscripción al concurso de méritos el aspirante debe tener como mínimo el título de normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional no licenciado». Pero tal regla no fue cumplida…, pues se postuló para la convocatoria 170 el 21 de junio de 2013, pero obtuvo el título que lo acredita como politólogo el 30 de mayo de 2014, como se lo explicó la CNSC al resolver la reclamación que presentó contra el resultado de inadmisión al concurso.
Por lo anterior, ante el incumplimiento de ese requisito contenido en el Acuerdo 214 de 2012, fue que se le inadmitió para la convocatoria 170 del mismo año, decisión que esta Corporación encuentra debidamente justificada, pues…no acreditó ostentar un título de los exigidos por la CNSC para continuar en el proceso de selección. Como bien lo refirió la Sala en esa oportunidad, resulta justificado que la CNSC, exija para las convocatorias 136 a 220 de 2012 y 254 de 2013, con el fin de proveer las vacantes definitivas de docentes y directivos docentes, que quien se inscriba a ellas cuente como mínimo, con un título que lo acredite como «normalista superior, tecnólogo en educación, licenciado o profesional no licenciado».
Tal requisito atiende a la finalidad de los concursos de méritos, que no es otra que la de seleccionar el personal más idóneo para que labore al servicio de la administración pública, en el sector de la educación. Por tal razón, se descarta la vulneración de los derechos fundamentales del actor o un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo, ya que actualmente el accionante cuenta con una mera expectativa – acceder al concurso, culminar el proceso y por último, ser incluido en la lista de elegibles en orden a proveer las plazas docentes de nivel estatal –, por lo cual la vulneración de sus derechos fundamentales, no surge evidente.
Así las cosas, si su pretensión es cuestionar el resultado de inadmisión al concurso, debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, al descartarse, del contenido del expediente, alguna lesión a los derechos fundamentales del demandante o un perjuicio irremediable que habilite la procedencia del amparo, únicos motivos por los cuales se habilitaría la intervención del juez constitucional de tutela.
También es de aclarar que no resultaba necesaria la práctica de la declaración de TUTACHÁ FUELAGAN, como así lo solicitó, pues dispone el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 que «{e}l juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas», sin que por la imposibilidad de llevar a cabo esa diligencia se hayan conculcado las garantías que le asisten al libelista, en razón a que en el expediente obra el suficiente material probatorio para emitir la sentencia, como en efecto sucedió. Finalmente, debe señalar la Sala que desconoció el accionante el carácter residual de la tutela, pues había impetrado la reclamación contra el acto de exclusión del concurso de méritos y ésta aún se encuentra pendiente de resolver por parte de las autoridades demandadas, motivo adicional para descartar la vulneración de sus garantías, toda vez que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (Cfr. CC T-113/13).
Bajo las consideraciones anteriores, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 4º del Acuerdo 236 de 2013. � Parágrafo del artículo 14 del Acuerdo 214 de 2012. � Folio 31 del cuaderno del Tribunal. � Folio 29 ídem. 1 16 _1139985127.doc