CUI: 11001020400020230247200 Tutela de 2ª instancia nº. 134800 Procuraduría 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP17173-2023 Radicación n° 134800 Acta 245. Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por Pedro Luis Bonilla Bolaños, Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá, contra el Tribunal Superior Militar y Policial y el Juzgado 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso e igualdad, al interior del proceso penal radicado 110016644100202300456; trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro de la actuación destacada.
ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el libelo, se sabe que, contra C ristian Felipe Vinasco se adelantó el proceso penal radicado 110016644100202300456, por la presunta conducta punible de deserción. Al interior de esa actuación, la Fiscalía 2406 Penal Militar y Policial Delegada ante Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento solicitó la preclusión en razón a la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, cuál es la contenida en el artículo 33, numeral 11 de la Ley 1407 de 2010: obrar con error invencible de la ilicitud de la conducta.
La postulación fue acogida por el Juzgado 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento. Decisión contra la cual el Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la determinación de preclusión debió estar sustentada, además en: “la ilegal incorporación del SL Vinasco Cristian”, derivado de una enfermedad psicológica.
Luego de exponer la alzada, dejó ver que solicitó al Tribunal Superior Militar y Policial modificar el proveído de primer grado, en el sentido de: “agregando a la decisión, que: se debe precluir la presente investigación por presentarse la causal del artículo 475 No. 1 del Código Penal Militar, que trata de la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, por haberse presentado una ilegal incorporación al servicio militar en el SL VINASCO”; lo anterior, comoquiera que se trata de una persona LGBTI+.
Frente a ello, el cuerpo colegiado, en auto de 16 de noviembre de 2023, declaró desierto el recurso. Conforme lo anterior, acude a la acción de tutela con fundamento en que el Tribunal accionado desconoció: “el rol dual y misión constitucional” del Ministerio Público: “primero en ser Agente del Ministerio Público y segundo, ser Representante de la Sociedad que debe promover y hacer vigente los Derechos Fundamentales”, en este caso, respecto del soldado Cristian Felipe Vinasco, frente al cual insistió fue incorporado al Ejercito Nacional para prestar el servicio militar obligatorio con desconocimiento de sus quebrantos de salud, que lo descartaban como apto para cumplir ese rol.
PRETENSIONES Van dirigidas a que se conceda la dispensa constitucional y, en consecuencia:
SEGUNDO: Ordenar al Honorable Tribunal Militar que MODIFIQUE la decisión del señor Juez, agregando a la preclusión, que se debe incluir la causal del artículo 475 No. 1 del Código Penal Militar, que trata de la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, por haberse presentado una ilegal incorporación al servicio militar del Señor CRISTIAN VINASCO.
SEGUNDO. (sic) Se ordene al Honorable Tribunal Militar que mediante línea jurisprudencial, fije las reglas a seguir en el reclutamiento de personas LGBTI+. Marco que debe ajustarse a los estándares de los Derechos Humanos. Para que estos hechos no se vuelvan a repetir, afectando gravemente el valor superior de la Dignidad Humana de las personas LGBTI+.
INFORMES DE LAS PARTES E INTERVINIENTES La titular de la Fiscalía 2406 Penal Militar y Policial Delegada ante Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento realizó un recuento de la situación fáctica que dio lugar al proceso penal adelantado contra el soldado Cristian Felipe Vinasco, por el presunto delito de deserción. Además, precisó que, agotada la fase de indagación, solicitó la preclusión, con fundamento en la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el artículo 33, numeral 11 de la Ley 1407 de 2010.
Dejó ver que, en curso de la audiencia celebrada el 26 de octubre de 2023, ante el Juzgado 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento, sustentó su postulación preclusiva y, escuchados los demás sujetos procesales e intervinientes especiales, el juez declaró probada la causal 2ª del artículo 475 de la Ley 1407 de 2010 y, consecuente con ello, ordenó la preclusión solicitada en favor de Cristian Felipe Vinasco.
Impetró mantener incólume la decisión del juzgado a quo, en atención a que: “es la única que se ajusta a los elementos de convicción obtenidos dentro de la indagación 110016644100202300456”. La titular del Juzgado 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento refirió que acogió la solicitud de preclusión formulada por la fiscalía delegada al interior del proceso penal radicado 110016644100202300456, por considerar sustentada desde el punto de vista fáctico y jurídico la causal contenida en el artículo 475, numeral 2º, de la Ley 1407 de 2010, que hace alusión al canon 33, numeral 11, ibidem: “por operar en la conducta del soldado las causales de ausencia de responsabilidad referidas, debidamente soportadas en los EMP que fueron aportados por la fiscalía y adecuados a los argumentos jurídicos presentados”.
Aclaró que no estaba obligada a pronunciarse acerca de circunstancias ajenas a la causal solicitada por la fiscalía, máxime que, de la verificación de elementos de prueba trasladados, no se advertía la concurrencia de otra. Manifestó que la decisión fue apelada por el delegado del Ministerio Publico, sobre la base que se presentó una causal de índole constitucional, dadas las circunstancias personales del soldado que no fueron tenidas en cuenta al momento de su incorporación. Empero, consideró que: “se trata de situaciones administrativas, que no fueron puestas en conocimiento del despacho en audiencia, así como tampoco fueron sustentadas”.
Aunado a que: “se trata de procedimientos administrativos de personal que escapan de la órbita penal y que, según la necesidad, deben ser analizados y reglados al interior de la fuerza.”. Por lo dicho, pidió declarar improcedente la tutela. Los magistrados integrantes de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior Militar y Policial, luego de realizar un recuento de la situación fáctica y procesal que dio origen a este asunto constitucional, destacaron que el accionante, en su condición de Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá, en curso de la audiencia de preclusión: no concret[ó] su petición dado que en su intervención navegó por los derechos humanos y el trato diferencial que amerita las personas que pertenezcan a la comunidad IGTBI (…) no aterrizó, ni puntualizó la finalidad concreta frente a la solicitud de preclusión, solo hasta el momento en que sustentó el recurso de alzada puntualizó que la decisión no debía ir encaminada a emitir la preclusión por la causal segunda, sino por la causal primera ‘Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal’.
Señalaron que la razón para declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el ahora accionante, obedeció a que no satisfizo la carga argumentativa requerida para abordar, en sede de segunda instancia, la decisión del juez a quo. Indicaron que la jurisdicción penal militar no tiene la competencia para invalidar el acto de incorporación al servicio militar, dado que ese acto administrativo, emitido por la autoridad de reclutamiento luego de agotar el procedimiento establecido en la Ley 1861 de 2017, goza de presunción de legalidad, su cumplimiento es obligatorio por parte de las autoridades y los ciudadanos; presunción que subsiste mientras no sean anulados por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Por lo señalado, impetraron despachar desfavorablemente el amparo invocado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 333 de 2021, es competente esta Sala para pronunciarse, en tanto está involucrado el Tribunal Superior Militar y Policial, del cual es superior funcional esta Corporación. La Corte Constitucional ha sostenido que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa; o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional, en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad; o, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, sea claramente ineficaz, suceso en el que procede como dispositivo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.
En el sub judice, el problema jurídico se contrae a determinar si el Tribunal Superior Militar y Policial vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso e igualdad, en la decisión de 26 de octubre de 2023, emitida por el Juzgado 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento, que declaró la preclusión de la investigación adelantada contra Cristian Felipe Vinasco, por la presunta conducta punible de deserción. A juicio del Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá, en dicho proveído se debió tener en cuenta como causal de preclusión constitucional, la imposibilidad de iniciar la acción penal, en la medida que fue incorporado al servicio militar, una persona integrante de la comunidad LGBTI+.
De igual forma, cuestiona el auto de 16 de noviembre de 2023, por medio del cual, una vez presentado recurso de apelación contra la anterior determinación, se declaró desierta la alzada por falta de sustentación, en la medida que, no se confrontaron los fundamentos de la preclusión. Para resolver este asunto, se destaca que, de forma sostenida[footnoteRef:1], la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. [1: CSJ STP8641-2018, 5 jul. 2018, rad. 99281;
STP8369-2018, 28 jun. 2018, rad. 98927; entre otros.] Y la Corte Constitucional ha reiterado que, a fin de garantizar la seguridad jurídica, la certeza sobre las decisiones judiciales y la autonomía de los jueces, la tutela contra providencias se erige como un recurso excepcional que procede en los casos en los que se presente violación flagrante y grosera a la Constitución por parte del funcionario judicial y se cumplan unos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor en su planteamiento y demostración: Unos genéricos[footnoteRef:2], que habilitan la interposición de la demanda con la finalidad de evitar que se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada; y, otros específicos[footnoteRef:3], relacionados con la procedencia del amparo. [2: CC C-590/2005: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela (…)».] [3: Ibídem: «a. Defecto orgánico (…) b. Defecto procedimental absoluto (…) c. Defecto fáctico (…) d. Defecto material o sustantivo (…) f. Error inducido (…) g. Decisión sin motivación (…) h. Desconocimiento del precedente (…) i. Violación directa de la Constitución.».] De la configuración de los requisitos genéricos de procedibilidad. i) el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, dado que se alega la presunta vulneración de garantías constitucionales; ii) en los términos en que fueron adoptadas la providencias que se atacan, no hay lugar a controvertirlas, pues, en especial, en la que declaró desierto el recurso de alzada (auto de 16 de noviembre de 2023 emitido por el Tribunal accionado), en la parte resolutiva se estableció la improcedencia de recurso alguno; iii) se cumple el requisito de inmediatez, comoquiera que los autos censurados datan del 26 de octubre y 16 de noviembre de 2023 y la demanda de amparo fue instaurada el 6 de diciembre de 2023, es decir, dentro del término de los 6 meses fijado jurisprudencialmente para que se torne procedente la tutela contra providencias judiciales; iv) No se alega una irregularidad procesal, mas sí, un cuestionamiento de fondo a las decisiones censuradas; v) el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca (ut supra pág. 2 a 3); y, finalmente, vi) la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela;
Igualmente, desde ya se anticipa que se satisface el requisito específico de defecto procedimental como pasa a explicarse. Defecto procedimental. En cuanto al defecto procedimental, la Sala ha señalado (CSJ STP16946-2022, STP2329-2023 y STP7982-2023) que se configura cuando la autoridad judicial “actúa totalmente al margen de las formas propias de cada juicio, en tanto no se somete a los requisitos establecidos en la ley sino que obedece a su propia voluntad, en contravía de las garantías previstas en las normas procesales para los sujetos que intervienen en cada juicio”.
(CC T-384-2018). Justamente por lo anterior, es viable la intervención del juez de tutela cuando “(i) no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía; (ii) el defecto incida de manera directa en la decisión; (iii) la irregularidad se haya alegado al interior del proceso, a menos que ello hubiere sido imposible conforme a las circunstancias del caso; y (iv) que, como consecuencia de lo anterior se vulneren derechos fundamentales” (CC SU-565-2015).
Recurso frente a las decisiones en segunda instancia. Mediante providencia STP12194–2020, la Corte reiteró, en sede de tutela, que, en términos generales, las decisiones que adopta el juez de segunda instancia y que estén relacionadas con el objeto de la apelación, no son susceptibles de recursos ordinarios. En cambio, otras determinaciones que no se relacionen con el fin de la alzada, son pasibles únicamente de reposición, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 176 y 179A de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP050－2019, 19 feb. 2019).
En esa decisión citada del año 2019, la Corte enfatizó en que, de cara al pronunciamiento que, en sede de segunda instancia, considera indebidamente sustentando el recurso de apelación, el instrumento para debatir su contenido era el de reposición –y no el de queja- conforme con los artículos 176 y 179A de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular consideró: «24.
Se recuerda que, por vía de principio, las decisiones que adopta el Juez de segunda instancia y que están relacionadas con el objeto de la apelación, no son susceptibles de recursos ordinarios (reposición ni apelación). En cambio, otras determinaciones de segunda instancia que no se relacionen con el objeto de la apelación son susceptible del recurso de reposición, únicamente. 24.1 No debe interpretarse literalmente el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, en tanto dispone que la “apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias”.
Una hermenéutica compatible con la racionalidad práctica y la lógica procesal, permite inferir que la apelación a que se refiere dicha norma dice relación con los autos adoptados en trámites de primera instancia; no en única, ni en segunda ni en sede de casación. (…) 24.2 En el similar sentido, vale decir, en cuanto a que no se tornan de primera instancia las decisiones accidentales que profiere el funcionario que conoce del asunto como superior funcional en ejercicio de la segunda instancia, y que por lo tanto aquellas decisiones accidentales no son susceptibles del recurso de apelación, se pronunció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 4 de marzo de 2009 (radicación 30854): “No obstante, la Sala encuentra que debe abstenerse de resolver el recurso, pues, si entrara a desatarlo, estaría actuando como una tercera instancia dentro del proceso, con lo cual, a la vez, desconocería que las decisiones que profiere el Tribunal no son susceptibles de apelación ante su superior.
La anterior regla opera no solamente respecto de aquellos temas directamente relacionados con el recurso vertical, sino también con las decisiones que –sin tener relación directa con el recurso de apelación- adopta como juez de segundo grado. (…) No obstante, una correcta interpretación de los artículos 189, 190 y 191 de la Ley 600 de 2000 permite inferir que una decisión proferida por el Tribunal, cuando funge como juez de segundo grado, independientemente de su relación con el tema del recurso, no muta la condición de juez ad quem de la Corporación. Si así fuera, habría de admitirse que el Tribunal opera como cuerpo colegiado de segunda instancia al resolver el recurso de apelación y, al mismo tiempo, como primera instancia si llegare a proferir una decisión que no guarda relación con el tema objeto de recurso de alzada.
Lo anterior no significa que la decisión del ad-quem sobre un asunto no ligado con el recurso no sea susceptible de control, pues bien puede ser objeto de recurso de reposición, tal como lo precisó la Corte, en los siguientes términos: “En síntesis, las providencias de segunda instancia que resuelven el objeto de la apelación o, incluso, aborden asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de aquélla, cobran ejecutoria una vez sean suscritas por el funcionario que las profirió y, por ende, son inimpugnables.
Sin embargo, como excepción a la regla general expuesta, las decisiones interlocutorias de segundo grado que se pronuncien sobre aspectos que no tienen vinculación con el objeto de la apelación, es decir, que carecen de la relación causal entre la decisión de primera instancia y el contenido de la apelación, son susceptibles del recurso de reposición, por lo que deben ser notificadas.
En efecto, la excepción es jurídicamente lógica, ya que si bien el ad quem, en razón de la apelación interpuesta, adquiere competencia funcional para conocer del asunto, estándole sólo permitido revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, hoy artículo 204, también lo es que, como guarda de la legalidad de la actuación y de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados, está en la obligación de verificar su cumplimiento en aras a determinar la validez jurídica del proceso y de la decisión por revisar, aspectos que si se observan vulnerados deben ser enmendados de manera oficiosa, decisión que al no estar relacionada con el objeto de la apelación, es susceptible del recurso de reposición.” 2.
Siendo evidente, entonces, la improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones proferidas por el funcionario de segunda instancia sobre temas diversos al objeto de la apelación, la Sala se abstendrá de desatar el recurso formulado y devolverá la actuación al Tribunal de origen para que allí retome su curso procesal. ”». (Negrilla fuera del texto) Lo anterior supone que, tanto en procedimientos rituados bajo la égida de la Ley 600 de 2000 ora la Ley 906 de 2004, las decisiones que adopta el Juez de segunda instancia y que están relacionadas con el objeto de la apelación, no son susceptibles de recursos ordinarios; empero, otras determinaciones en sede de alzada, que no se relacionen con el objeto de la apelación sí son pasibles medio de controversia horizontal (reposición), exclusivamente.
El anterior entendimiento, en virtud del principio de integración previsto en la Ley 1407 de 2010 -Código Penal Militar-, se extienden a los asuntos de competencia de la justicia penal militar (CSJ STP16008-2014, 20 nov. 2014, rad. 76840). A tono con lo anterior, esta Sala, en la Sentencia STP3361-2022 y, recientemente, en STP11754-2023, consideró que se configuraba una vulneración al debido proceso, cuando no se habilitaba el recurso de reposición contra el recurso que declaró improcedente un recurso de apelación. Caso concreto En este asunto, se tiene que, contra Cristian Felipe Vinasco se adelantó el proceso penal radicado 110016644100202300456, por la presunta conducta punible de deserción, a cargo de la Fiscalía 2406 Penal Militar y Policial Delegada ante Juez Penal Militar y Policial de Conocimiento.
La referida autoridad, agotada la etapa de indagación, solicitó la preclusión en razón a la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, cuál es la contenida en el artículo 33, numeral 11 de la Ley 1407 de 2010. Postulación acogida por el Juzgado 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento, que en audiencia celebrada el 26 de octubre de 2023, declaró probada la causal invocada y, consecuente con ello, ordenó la preclusión solicitada en favor del procesado.
Contra tal determinación, el Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá interpuso recurso de apelación, que sustentó en audiencia que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2023, ante el Tribunal Superior Militar y Policial -artículo 341 de la Ley 1407 de 2010-. Con auto de 16 de noviembre de 2023, el Cuerpo colegiado resolvió declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, en consideración a que: “el censor incumplió con la carga procesal de sustentación”.
Para tal efecto, señaló que: En ese sentido, al revisar el contenido de la audiencia de preclusión realizada el 26 de octubre 2023, específicamente la intervención del señor Procurador 2 Judicial II Penal, donde dejó claro que, apoyaba los argumentos de la Fiscalía 2406 Penal Militar y Policial de Conocimiento, que en efecto existió una indebida incorporación, dados los problemas psicológicos que padecía el soldado CRISTIAN FELIPE VINASCO, además, que pretendía que con la decisión del Juez 1301 Penal Militar y Policial, se dejara un precedente del trato especial que se ha de tener con las personas homosexuales o que pertenezcan a la comunidad LGTBI, por considerar que merecen una especial protección, e incluso que la entidad de reclutamiento, debería hacerles firmar un acta en los siguientes términos ‘usted quiere prestar servicio militar? Sí, yo quiero prestar servicio de militar y déjalo (sic) ahí en el ACTA, como una condición, su deseo de prestar servicio militar, porque tampoco se le puede limitar ese derecho, y más aún, tampoco se le puede discriminar por su condición. Pero que él (sic) mismo usamos esas personas si lo desean, que lo digan, somos explícitamente mediante un documento para que posteriormente no se presente (sic) estas situaciones, pero el individuo que se encuentra en condición de desigualdad por orientación sexual constitucionalmente y no desea prestar servicio militar, no se le puede obligar a prestar servicio militar.’[footnoteRef:4] sin embargo, no especificó bajo cual (sic) causal debería precluirse la investigación penal. [4: Audiencia de preclusión minuto 57:42] Ahora bien, al confrontar las exposiciones del recurrente durante la audiencia de argumentación oral con los razonamiento vertidos en la providencia judicial objeto de debate, es dable concluir que incumplió con la carga procesal de una debida sustentación, como quiera que la parte interesada se limitó a exponer los derechos que tiene las personas identificadas como homosexuales o que hacen parte de la comunidad LGTBI, con el fin que se deje un precedente para fijar las pautas y parámetros que deben seguir las Fuerzas Militares para el proceso de incorporación de quien ostente dicha condición. Sumado a lo anterior, durante la audiencia de sustentación del recurso de apelación ante esta Magistratura, el procurador solicitó se modificara la decisión confutada y en su lugar se decrete la preclusión invocando la causal primera del artículo 475 del Código Penal Militar de 2010, ‘1Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal’; por considerar que, en tratándose de una indebida incorporación se vería afectada la calidad del sujeto activo.
Sin embargo, el delegado no tuvo en cuenta que esta causal debe interpretarse sistemáticamente con el artejo 75 de nuestro ordenamiento jurídico, que contempla las causales objetivas de extinción de la acción penal: i) muerte del procesado, ii) El desistimiento, iii) La amnistía, iv) La prescripción, v) caducidad de la querella, vi) la oblación, vii) el pago en los casos previstos en la ley viii) la indemnización integral en los casos previstos en la ley, ix) la retractación en los casos previstos en la ley, x) las demás contempladas en la ley[footnoteRef:5]. [5: Ley 1407 de 2010, art. 75] Por ello, consideramos que las manifestaciones del delegado del Ministerio Público a todas luces son erradas, en primer lugar porque cuando se dice que no se cuenta con la condición de sujeto activo calificado es un aspecto que tiene relación directa con la tipicidad de la conducta y no es un tema que deba ser tratado dentro del ámbito de las causales objetivas de extinción de la acción penal.
Por consiguiente, surge lógico que el Juez de Conocimiento no pueda decretar la preclusión por una causal diferente a la invocada[footnoteRef:6], así las cosas queda claro, que el apelante no solamente presentó una sustentación genérica y abstracta, sino que además, no formuló un ataque coherente contra la decisión del Juez Primario. [6: Auto radicado No. 35826 MP María del Rosario González de Lemos del 18- MAY-2011] De manera que, el inconformismo del recurrente resulta inane, pues lejos de atacar los argumentos del funcionario judicial de primera instancia, le dan mayor firmeza cuando él mismo manifestó encontrarse en acuerdo con la decisión motivo de alzada[footnoteRef:7]. [7: Audiencia de argumentación oral minuto 07:58] Corolario de lo anterior, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por el (…) Procurador 2 Judicial II Penal, contra el auto de fecha 26 de octubre de 2023, mediante el cual el Juez 1301 Penal Militar y Policial de Conocimiento, decretó la preclusión de la investigación, adelantada en contra del SL18 CRISTIAN FELIPE, VINASCO por el delito de deserción.
SEGUNDO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede recurso alguno.
TERCERO: Remítase la actuación al despacho de origen, para que continúe con los tramites de Ley.” (Resalta la Sala). La determinación fue notificada a los sujetos procesales y, ante la expresa manifestación de ser improcedente recurso alguno contra la determinación que permitiera el ejercicio del derecho de contradicción del recurrente, éste optó por promover acción de tutela.
En las condiciones advertidas, se evidencia que el Tribunal Superior Militar y Policial en el auto de 16 de noviembre de 2023, en su parte resolutiva cercenó la posibilidad de realizar cuestionamiento alguno contra esa determinación, pese a la procedencia del recurso de reposición (ut supra pág. 10 a 13). Al respecto, el artículo 339 del Código Penal Militar preceptúa: «Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia, la reposición procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia».
Por tanto, notificada la determinación de declarar desierto el recurso de apelación, el Tribunal accionado debió comunicar al recurrente la posibilidad de promover el medio vertical y no, como hizo, impedirle su formulación, sin señalar disposición alguna que así lo respaldara. Así las cosas, ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se torna imperiosa la intervención del juez constitucional, como así lo ha resuelto en casos similares esta Corporación (CSJ STP12988-2023;
STP11754-2023; STP3361-2022; STP16008-2014). En la última decisión, se destacó que: 4.2. En vista de lo anterior, sin dificultad alguna se advierte el yerro en el que incurrió la Corporación que generó la trasgresión del derecho al debido proceso del accionante, pues es claro que el evento de considerar que el recurso no se sustentó debidamente, la consecuencia no podía ser otra que declararlo desierto y así habilitar la oportunidad de que en contra de esa decisión se interpusiera el recurso de reposición, medio de defensa judicial a través del cual podía el accionante esgrimir los argumentos que en consecuencia se vio abocado a presentar por la vía constitucional. 4.3.
En efecto, así lo disponen las Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000 en sus artículos 179A y 194, respectivamente, al consagrar que cuando no se sustente el recurso de apelación, se declarará desierto mediante auto de sustanciación en contra del cual procede el recurso de reposición; normas estas aplicables en virtud del principio de integración previsto en las Leyes 1407 de 2010[footnoteRef:8] y 522 de 1999[footnoteRef:9], contentivas del Código Penal Militar. [8: Artículo 14] [9: Artículo 18] El propósito del amparo y de la consecuente orden que a la postre se adoptará, no implica la concesión del recurso de apelación interpuesto por el Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá, sino la habilitación del recurso de reposición para exponer las razones por las cuales tal determinación debió modificarse, en los términos por él reclamados.
En el anterior contexto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Pedro Luis Bonilla Bolaños, Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá. En consecuencia, se dejará sin efecto el numeral 2º del auto de 16 de noviembre de 2023, proferido por el Tribunal Superior Militar y Policial.
En su lugar, ordenará a la Corporación accionada que: en el término de 3 días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, despliegue las gestiones necesarias tendientes a obtener el proceso penal radicado 110016644100202300456. Una vez lo reciba, en el lapso de 2 días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, enmiende su decisión y habilite el recurso de reposición frente al auto de 16 de noviembre de 2023.
No sobre indicar que, aunque el actor propuso un cuestionamiento al sustento de las decisiones, en especial, a la preclusión en sí misma considerada, el reconocimiento del defecto procedimental habilita la posibilidad de, por vía de recurso vertical, insistir en el debate, en la medida que el amparo que se decreta, reactiva la vigencia del proceso en ese punto en particular.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de Pedro Luis Bonilla Bolaños, Procurador 2 Judicial II para el Ministerio Publico en Asuntos Penales de Bogotá. Segundo: En consecuencia, dejar sin efecto el numeral 2º del auto de 16 de noviembre de 2023, proferido por el Tribunal Superior Militar y Policial.
Tercero: Ordenar al Tribunal Superior Militar y Policial que, en el término de 3 días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, despliegue las gestiones necesarias tendientes a obtener el proceso penal radicado 110016644100202300456. Una vez lo reciba, en el lapso de 2 días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, enmiende su decisión y habilite el recurso de reposición frente al auto de 16 de noviembre de 2023.
Cuarto: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 24