Radicado Nº 76602 CÉSAR AUGUSTO CARVAJAL Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP1717-2015 Radicación nº 76602 (Aprobado mediante Acta nº 60) Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación formulada por CÉSAR AUGUSTO CARVAJAL, contra el fallo de 19 de diciembre de 2014 a través del cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el Juez a quo de la forma como se sigue: «2.1. El señor Cesar Augusto Carvajal acudió a la acción de tutela, en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso igualdad y acceso a la administración de justicia. Indicó que en ejercicio del derecho de petición y en calidad de víctima, solicitó a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía 35 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la asignación de un apoderado, a través del cual pudiera solicitar el desarchivo de las diligencias identificadas con el No. 110016000092201200194. 2.2.

Manifestó, que en respuesta a los mismos una y otra autoridad le respondieron que carecía de competencia para asignarle un apoderado que representara sus derechos y en ese ejercicio, solicitara el desarchivo de las diligencias. No obstante, sostiene, al tenor de lo previsto en el artículo 137 de la Ley 906 de 2004, al no contar con los medios suficientes para contratar un abogado, la Fiscalía General de la Nación debe designarle uno de oficio. 2.3.

Considera, que la negativa de la Fiscalía General de la Nación para asignarle un profesional de oficio que en su nombre y representación solicite la reactivación del proceso donde él es víctima, conculca sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.». FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 19 de diciembre de 2014, negó el amparo deprecado toda vez que éste no es el mecanismo idóneo para controvertir este tipo de situaciones, ya que el demandante cuenta con otros medios de defensa para lograr el restablecimiento de sus derechos.

Así señala que dentro del expediente no obra medio probatorio que señale que la víctima ha acudido en forma directa ante el Juez de Control de Garantías en pro de sus derechos y con el fin de solicitar la reanudación de la investigación, dada la controversia suscitada con la posición de la Fiscalía 35 Delegada ante el Tribunal Superior para denegar dicho desarchivo.

Es esa autoridad a la que tendrá que acudir para obtener el fin pretendido, siempre y cuando presente elementos probatorios y evidencias físicas que así lo ameriten. Precisó el Cuerpo Colegiado que para solicitar dicha audiencia preliminar no necesita la representación de un abogado, como se lo hizo saber la Fiscalía accionada en la comunicación que emitió respuesta a la solicitud que elevó tendiente a dicha asignación, oportunidad en la cual podrá solicitar su intervención para la asignación de un profesional del derecho del Sistema de Defensoría Pública o de un estudiante de derecho adscrito a un Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de una universidad para que lo represente en tal diligencia. Agregó que no se ha conculcado derecho fundamental alguno al actor en la medida que la solicitud de designación de un abogado de oficio fue resuelta de manera oportuna por la Fiscalía Delegada.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido de la decisión, el accionado CÉSAR AUGUSTO CARVAJAL la impugnó, pues considera que el Tribunal no hizo respetar sus derechos constitucionales, al desestimar sus pretensiones con el único argumento que no hay obligatoriedad de designarle un defensor de oficio por parte de las autoridades judiciales. Por lo anterior solicitó revocar la decisión tomada en primera instancia y se proceda a tutelar sus derechos fundamentales ordenándose a la Fiscalía General de la Nación y/o Defensoría del Pueblo le designen un defensor de oficio.

CONSIDERACIONES Al tenor de lo previsto en el art. 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

No empece, establece el inciso 3º de la disposición en cita, que la acción de tutela únicamente es procedente «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». En tal proyección, debe recordar esta Corporación que ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional, mismo respecto del cual se ha precisado: La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.[footnoteRef:1] [1: Corte Constitucional.

Sentencia T - 480 de 2011.] Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales.

En el asunto que concita la atención de la Sala, CÉSAR AUGUSTO CARVAJAL acude a la acción de tutela, solicitando el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales, los cuales considera le fueron conculcados por la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, al no haberle designado un defensor de oficio con el cual pueda acudir a la administración de justicia a solicitar el desarchivo del proceso donde se considera víctima y que fuera archivado por la Fiscalía 35 Delegada ante el Tribunal por la atipicidad objetiva de la presunta conducta punible denunciada.

Así, entonces, sea lo primero precisar que la prerrogativa reclamada por el demandante, esta es, la de petición, no resulta vigente para la situación que expone, puesto que su pedimento lo formuló en el marco de una investigación penal, la cual se encuentra regulada, en forma especial, por el Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la indagación, de manera que, los requerimientos, respuestas, términos, entre otros aspectos, deben procurarse de conformidad con este estatuto; solicitudes que, en efecto, se evidencia que tuvieron contestación mediante los oficios del 29 de abril de 2014 suscrito por el Defensor Regional de Bogotá y 28 de octubre de 2013 firmado por el Fiscal 35 Delegado ante el Tribunal Superior.

Sin embargo, conviene precisar que al verificar la Sala el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que la demanda falta a los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan. El mecanismo de amparo no desplaza ni suplanta las etapas previstas en los trámites judiciales, pues esta no es una instancia paralela a la cual se pueda acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto.

Lo anterior, por cuanto si el demandante considera que la Fiscalía y/o Defensoría del Pueblo han vulnerado sus derechos fundamentales con ocasión de la indagación que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 adelanta en virtud de la denuncia que presentó, puede demandar ante el juez de control de garantías la defensa de los mismos vulnerados por acciones u omisiones de la accionada.

Recuérdese que, en caso de que se verifiquen los presupuestos para fungir como víctima, éstas se hallan facultadas para propender ante el juez de control de garantías la defensa de sus derechos fundamentales por acciones u omisiones de la Fiscalía General de la Nación, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2007 además de garantizar su efectiva intervención en la práctica de pruebas anticipadas ante dicha autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión por parte del fiscal (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo. 357 y sentencia C. 454 de 2006), declaró el principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación. Incluso en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que “ la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. ” En este mismo sentido se pronunció esta Sala[footnoteRef:2] al indicar que “ el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso”. [2: Sentencia de tutela del 27 de abril de 2009 –radicado número 41704-.] “Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: ‘Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores’, que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial ”.

En ese orden, la presente solicitud como bien lo refirió el a quo es improcedente, pues si lo que pretende el accionante finalmente es solicitar el desarchivo de las diligencias, de conformidad con lo normado en los artículo 79 de la Ley 906 de 2004, puede solicitar directamente su revocatoria ante el juez de control de garantías, siempre y cuando aporte nuevos elementos materiales probatorios que permitan inferir al representante del ente acusador que se debe continuar con la investigación penal.

No sobra advertir que si bien el artículo 137 numeral 5º de la Ley 906 de 2004 señala que si la víctima no contare con los medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir en la actuación la Fiscalía le designará uno de oficio, ello no lleva a que sin ningún tipo de análisis y de prueba que se proceda de conformidad, máxime cuando la norma prevé que el ente investigador debe verificar por lo menos sumariamente la necesidad del mismo; en el presente caso, fue clara la Fiscalía Delegada en informarle al accionante que no era necesario de un profesional del derecho para acceder a la administración de justicia en los términos por él requeridos, en la medida que lo podía hacer directamente ante el respectivo funcionario de Control de Garantías, como bien lo había hecho incluso en oportunidades anteriores.

De esta manera, quien se considere afectado con una presunta parálisis de la investigación[footnoteRef:3], tiene la posibilidad de acudir ante ese funcionario, que en el marco del proceso penal y como su nombre lo indica, es el garante de los derechos fundamentales de quienes en él intervienen, aun cuando éste se encuentre en la etapa preliminar, como en el caso que concita la atención de la Sala. [3: Entendiendo como afectado no solo al procesado, sino a la víctima del punible.] Por lo anterior y al no encontrar razón suficiente para revocar la providencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo recurrido.

Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2