Tutela de 2ª instancia nº 107815 N. H. G. JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP17136-2019 Radicación n°107815 Acta 318 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por N. H. G. en representación su menor hijo XXX [footnoteRef:1], a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 1 de octubre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Providencia que negó la dispensa constitucional interpuesta en protección de las prerrogativas fundamentales a la dignidad humana, honra, buen nombre, debido proceso y derechos de los niños y adolescentes, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 27 y 40 CAIVAS de la citada urbe. [1: En aras de garantizar los derechos a la intimidad y derechos de los niños y adolescentes se dispondrá que por Relatoría se efectúe su anonimización, conforme lo establecido en la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal y la Directiva nº 023 el 2017, expedida por la Sala de Casación Penal en sesión del 9 de agosto de 2017.] El trámite se hizo extensivo a la emisora LA FM, y a Carlos Altahona, procesado dentro de la causa penal identificada con CUI nº 080016008768201800784.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del libelo de tutela y de la información allegada se verifican los siguientes sucesos y pretensiones: En marzo del año que avanza, el señor Carlos Altahona Arraut fue capturado en el municipio de Puerto Colombia - Atlántico, como presunto responsable de los punibles de explotación sexual comercial de persona menor de 14 años, uso de menores para la comisión de delitos, estímulo a la prostitución de menores y actos sexuales con menor de 14 años, actuación que se adelanta bajo el radicado nº 080016008768201800784.
En escrito de tutela, la señora N. H. G. manifiesta que desde el momento de la anterior aprehensión, se empezó a rumorar en las calles del citado municipio que su hijo XXX de 15 años de edad, era una de las víctimas en el proceso seguido contra Altahona Arraut, situación, a la que en principio, no dio credibilidad. No obstante, señala que el día 22 de agosto de 2019, a través de la emisora LA FM se divulgó una noticia titulada «¿ Por qué Carlos Altahona quedó libre en el proceso de explotación de menores?».
Nota periodística donde se hizo referencia a la entrevista practica a XXX, quien había sido una de las víctimas del procesado cuando era menor de edad, y relató algunos detalles acerca de los eventos de abuso a los que fue sometido. Agrega, que consecuencia de lo anterior, los comentarios, señalamientos y humillaciones a hacía su hijo se incrementaron de parte de los habitantes del municipio de Puerto Colombia – Atlántico.
Razón por la cual, una vez indagó a su descendiente y éste le manifestó no tener conocimiento acerca de lo sucedido, se puso en contacto con el abogado de Carlos Altahona Arraut, quien le mostró el video en donde quedó registrada la entrevista practicada por la psicologa de la Fiscalía, supuestamente, a XXX en calidad de afectado en el proceso penal ya citado.
Advierte la libelista, que la grabación le permitió evidenciar que su hijo mayor K. de la C. H., se hizo parar por su hermano menor XXX, para lo cual utilizó el documento de identidad de éste último. Por lo expuesto, solicita se amparen los derechos fundamentales deprecados, y en consecuencia se ordene a la Fiscalía 27 CAIVAS de Barranquilla, que se retracte publicamente de la situación referida, reconociendo el actuar ejecutado.
Igualmente, se desvincule a su hijo menor XXX de la actuación penal, evitando involucrarlo en eventos en los que no ha tenido participación. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante decisión del 1 de octubre de 2019, resolvió negar la protección de las garantías superiores invocadas por N. H. G. en representación su descendiente XXX.
Así, en lo que tiene que ver con la actuación del ente acusador, consideró que no se configura el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción, toda vez que el proceso se encontraba en curso y dentro del mismo debían alegarse las presuntas vulneraciones expuestas mediante el presente mecanismo preferente y sumario. Adicionalmente, sostuvo que está vedado al juez constitucional llevar a cabo la valoración de una prueba considerada ilícita, cuando ello es competencia del juez de conocimiento.
Por otra parte, adujo que la actora contaba con las herramientas judiciales para denunciar a los partícipes de los delitos de fraude procesal y otras conductas, a fin de obtener un fallo reivindicatorio de los derechos de su hijo. En lo que respecta al medio de comunicación LA FM, estimó que no se cumplió con el requisito de procedibilidad para acceder a la presente acción establecido en la sentencia T-775 de 2005 de la Corte Constitucional, como lo era solicitar la rectificación a fin de que éste tuviera la oportunidad de enmendar la información emitida.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante, quien manifestó su disenso frente a la decisión de primera instancia, ya que estima que no puede pretenderse el resarcimiento de un derecho fundamental vulnerado por la Fiscalía a partir de su negligencia en el desarrollo de la investigación, con la simple presentación de una denuncia penal por parte de la actora en contra de su propio hijo K. de la C. H..
De otro lado, alega que la señora N. H. G. el 26 de agosto de 2019, presentó solicitud de rectificación ante la emisora LA FM, sin embargo, a la fecha dicho medio no ha emitido corrección alguna respecto a la notifica emitida. Finalmente, sostuvo que en el presente caso se configuraba un perjuicio irremediable, debido al contexto en el que vive el adolescente XXX quien ha sido sometido a humillaciones y tratos de degradantes en el ámbito escolar por mostrarse como homosexual y víctima sin serlo.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo adoptado en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al ser su superior jerárquico.
Según el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover demanda de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Esta Corporación ha señalado que la tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar los mandatos expedidos dentro de una causa judicial o administrativa. Uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;
CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049), porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. En coherencia con lo expuesto, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y que reafirma el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». En el caso bajo análisis, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si acertó o no la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al proferir decisión del 1 de octubre de 2019, en la que negó el amparo deprecado por N. H. G. en representación su menor hijo XXX, la por falta de acreditación del presupuesto de subsidiariedad de la acción. Esto, al estimar que de cara a las reclamaciones presentadas ante las delegadas de la Fiscalía, el proceso se encontraba en curso y en el mismo cuenta con las herramientas para alegar las afectaciones señaladas.
De la misma forma, consideró que frente a la emisora LA FM, no se agotó el requisito de procedibilidad consistente en solicitar la rectificación al medio de comunicación. Sobre el particular, se tiene que la inconformidad de la recurrente quien obra en salvaguarda de los derechos de su menor hijo, radica en la vinculación de éste como víctima, sin serlo, al proceso penal seguido contra Carlos Altahona Arraut.
Por lo que solicita su exclusión del mismo, y la rectificación de parte del ente acusador. De otro lado, se muestra en desacuerdo con la información replicada por la emisora LA F.M. el día 22 de agosto hogaño, en donde se expuso el supuesto testimonio de su descendiente en calidad de afectado de los hechos aludidos. Conforme a lo anterior, se ha de precisar que de la documental obrante al interior del asunto, se extrae que contra Carlos Altahona Arraut se inició investigación penal identificada con CUI nº 0800160008768201800784, por los punibles de explotación sexual comercial de persona menor de 14 años, uso de menores para la comisión de delitos, estímulo a la prostitución de menores y actos sexuales con menor de 14 años.
Dentro de la anterior actuación, se realizaron las audiencias preliminares respectivas, el escrito de acusación fue presentado el 9 de mayo de 2019 por la Fiscal 27 CAIVAS y su verbalización se efectúo el 20 de junio del año que avanza; acto procesal, en donde se reseñó a XXX, como uno de los afectados de las conductas punibles investigadas.
En la actualidad, el proceso se encuentra pendiente la realización de la audiencia preparatoria[footnoteRef:2]. [2: Folios 109 a 114, cuaderno de tutela de primera instancia.] Igualmente, a partir del informe brindado por la Fiscal 40 CAIVAS de la citada urbe[footnoteRef:3], se tiene que el 2 de septiembre de 2019, el defensor del procesado Altahona Arraut, puso en conocimiento la presunta irregularidad presentada con el testimonio rendido por el menor XXX.
Motivo por el cual, en la misma fecha la directora de la acción penal emitió órdenes de policía judicial con el propósito de corroborar la legalidad y licitud de los actos de investigación acopiados en el proceso, frente al joven señalado como víctima. [3: La delegada de la Fiscalía indica que a partir del 3 de abril de 2019 le fueron designadas las diligencias.] En consecuencia, designó a investigador diferente a quien había actuado en la causa, a fin de garantizar la imparcialidad, objetividad y transparencia. Asimismo, concedió un término inicial de 15 días, el cual fue prorrogado a 20, por solicitud del funcionario, términos que no se habían agotado al momento de la presentación del informe dentro de la tutela.
En tal escenario, frente al reclamo elevado ante las delegadas de la Fiscalía, lo primero que debe señalarse es que el proceso se encuentra en curso y mientras ello sea así, cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario. Comoquiera que las etapas, recursos y procedimientos que hacen parte de la actuación, son el primer contexto de salvaguarda de los derechos de los ciudadanos. Ahora, tratándose de personas vinculadas como afectadas a la actuación penal, la jurisprudencia constitucional[footnoteRef:4] y la Ley 906 de 2004 (art. 11) han establecido un catálogo de derechos a favor de éstas, cuya protección se encuentra, principalmente, a cargo de la Fiscalía General de la Nación quien debe velar por su defensa.
En este sentido, siendo la víctima una interviniente dentro del trámite, cuenta con algunas formas de participación que le aseguran ser escuchada en las distintas etapas procesales. [4: A través de sentencias C-1154 y C-1177 de 2005, C-454 de 2006, C-209 de 2007, C-250 de 2011, C-782 de 2012, C-616 de 2014, y C-473 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional construyó una doctrina sobre las características y alcances que asume el ejercicio de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal instituido en la Ley 906 de 2004, las cuales fueron sintetizadas en las siguientes subreglas: (i) Las víctimas tienen el carácter de intervinientes especiales y les asiste el derecho a intervenir y a contar con tutela judicial efectiva en el proceso penal, a fin de ver garantizados sus derechos a recibir medidas de protección, a conocer la verdad sobre lo sucedido, a que se haga justicia y logren la reparación del daño causado con el delito.
(ii) La intervención directa de la víctima dentro del proceso depende del papel asignado a otros participantes, en particular a la Fiscalía, del rol que le reconoce la Constitución, del lugar donde ha previsto específicamente su participación y de las características de cada una de las etapas de la actuación (indagación, investigación formal, juzgamiento, ejecución y procedimientos posteriores a la sentencia); de la importancia de esa participación para sus derechos y la incidencia en la estructura y formas propias del sistema penal de tendencia acusatoria.
(iii) Dado que el Constituyente consideró el juicio oral, público y contradictorio el centro de gravedad de toda la actuación y acentuó su carácter adversarial, la actuación directa e independiente de las víctimas en este escenario se encuentra restringida, en virtud del principio de igualdad de armas entre acusador y acusado que lo gobierna.
Su participación directa, por ello, es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio oral y menor en este. (iv) En el juicio oral, las facultades directas de índole probatoria y el derecho a la representación jurídica de las víctimas están limitados. Las prerrogativas a ser oídas lo están en todos aquellos casos en que, de ser concedidas, produzcan una erosión al equilibrio entre las partes y al principio de igualdad de armas.
(v) En la audiencia de juicio oral, las atribuciones que no le son concedidas, de forma independiente, a las víctimas, pueden ser ejercidas a través del Fiscal. Correlativamente, este tiene la obligación de oír a su representante, quien puede realizar observaciones para coadyuvar y fortalecer la estrategia de la acusación. Por su parte, es obligación del juez garantizar el espacio de diálogo entre, por un lado, el representante de la víctima y su abogado, y por el otro, la Fiscalía, de ser el caso, mediante recesos de la audiencia. (vi) En las etapas de indagación y de investigación formal, a las víctimas les asiste el derecho a recibir información y a intervenir activamente en todos los trámites sobre iniciación, continuación, terminación, suspensión, archivo y rumbo de las diligencias.
Esto, mediante la participación en las audiencias y procedimientos preliminares, a través de la interposición de recursos, la solicitud y práctica de medios de prueba y la posibilidad de ser oídas e informadas, dada la estrecha relación de estas potestades con sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. (vii) Las víctimas tienen derecho a promover la celebración de diligencias para la imposición de medidas cautelares y, salvo al interior del juicio oral, la adopción de otras decisiones de las que dependa directamente la satisfacción de sus derechos a recibir protección, a conocer la verdad, a que se haga justicia y se lleve a cabo la reparación de los daños ocasionados con el injusto.
(viii) En las audiencias de formulación de la acusación y preparatoria, las víctimas tienen derecho a fijar su posición, a ser oídas y, en especial, a participar en el debate relativo a los términos de la acusación y a la incorporación y descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia física que se practicarán en el juicio oral.
De manera relevante, les asiste la facultad de solicitar pruebas en la audiencia probatoria. ] Lo anterior, permite colegir que en el presente caso, al situarse la discusión en la calidad de víctima de XXX dentro del proceso penal, y la ilegalidad de la prueba aparentemente por él rendida, es en éste mismo escenario donde deben ventilarse tales alegaciones, a partir de los recursos y medios con que cuentan los interesados.
Ahora, la Sala no pasa por alto que si bien es cierto, los hechos puestos en conocimiento envuelven a un menor de edad, quien fue vinculado a un juicio de responsabilidad penal como agraviado sin, presuntamente, serlo; también lo es, que la Fiscalía 40 CAIVAS de Barranquilla, tan pronto tuvo conocimiento de la irregularidad presentada con la práctica de la prueba a quien dijo llamarse XXX, ordenó las labores de investigación correspondientes a fin de corroborar la anomalía denunciada.
Esto quiere decir que el ente investigador, una vez accedió a la información denunciada por el defensor del procesado, puso en marcha las facultadas de director de la acción penal con el propósito de esclarecer la situación que involucra los derechos del adolescente accionante. Así las cosas, no es dable que por vía de tutela se emitan órdenes tendientes a procurar la desvinculación de una presunta víctima del proceso penal, cuando es a la Fiscalía General de la Nación a quien le corresponde esclarecer los hechos y tomar las determinaciones a que haya lugar para corregir o emendar las irregularidades presentadas en la etapa de indagación. Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado frente a las reclamaciones elevadas a las delegadas del ente acusador.
No obstante, la Sala exhortará a la Fiscalía 40 CAIVAS de la ciudad de Barranquilla para que una vez obtenga los informes de policía judicial ordenados y logré corroborar la irregularidad denunciada por la accionante, adopte de manera inmediata las medidas correspondientes a fin de aclarar la situación procesal del menor XXX, ya referida en éste proveído.
En otro punto de análisis, se tiene que la parte recurrente advierte que contrario a lo expuesto por el a quo, la presente acción sí resulta procedente para ordenar la rectificación a la emisora LA FM por la noticia emitida el pasado 22 de agosto, denominada «¿ Por qué Carlos Altahona quedó libre en el proceso de explotación de menores? ».
Esto, comoquiera que el 26 del mismo mes y año, la señora N. H. G. pidió a dicho medio de comunicación la enmienda de la información publicada; sin embargo, el canal noticioso no se ha pronunciado al respecto. Para tal efecto, allegó oficio radicado en la fecha señalada[footnoteRef:5]. [5: Folios 156 a 158, cuaderno primera instancia. ] Sobre la exigencia de solicitud de rectificación al particular como presupuesto para la procedencia del amparo, la jurisprudencia constitucional ha expresado lo siguiente (CC- T-200 de 2018): En los casos en que la acción de tutela se interpone contra el particular que divulga información tachada de inexacta o errónea, el numeral 7 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, establece un requisito especial de procedencia consistente en la solicitud de rectificación previa ante el medio de comunicación. Por mandato de la norma precitada, la acreditación de este requisito se encuentra a cargo del accionante, quien deberá aportar con la demanda de tutela la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la petición de rectificación solicitada.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que hay eventos en los cuales no es necesario realizar la solicitud previa de rectificación para que la tutela sea procedente, por ejemplo, cuando la información publicada es veraz, pero expone elementos propios de la vida íntima de las personas, afectando el derecho a la intimidad.
Así, lo ha determinado la Corte en pronunciamientos anteriores, al revisar casos en los que el medio de comunicación accionado: (i) reveló detalles íntimos de la familia del menor de edad que había sido víctima de una agresión sexual; (ii) divulgó elementos que permitieron la identificación de unos niños en un proceso policivo; y (iii) publicó datos de una investigación penal seguida en contra de un ex funcionario público, por abuso sexual en contra de un menor de edad, facilitando la identificación de la víctima.
Ahora bien, se tiene que en la nota periodística transmitida por LA FM el 22 de agosto de 2019[footnoteRef:6], se revelaron detalles de los hechos por los que es investigado el exalcalde del municipio de Puerto Colombia Atlántico, Carlos Altahona Arraut, así como de su captura. Adicionalmente, se transmitieron los testimonios de una psicóloga, de su abogado defensor, entre otros. [6: Información disponible en: https://www.lafm.com.co/colombia/por-que-carlos-altahona-quedo-libre-en-proceso-por-explotacion-de-menores] Para lo que interesa al caso, el medio de comunicación indicó « En LA FM obtuvimos de manera exclusiva el testimonio de un joven de 14 años, quien dijo que Altahona le pago por realizarle sexo oral; sin embargo, nos reservamos reproducir su voz al aire, para proteger su identidad, no revictimizarlo y por supuesto, no vulnerar sus derechos »[footnoteRef:7].
Más adelante, transmitió la entrevista efectuada a Óscar Gildardo, frente al a cual se dijo: «(…) XXX hemos conocido que usted fue uno de los menores, en estos momentos él es mayor de edad, pero cuando fue menor de edad, también estuvo involucrado y fue una de las personas a quien el exalcalde Altahona, víctima de éste exalcalde involucrado en éstos hechos, cuéntenos como en ese momento él tuvo acceso a usted (…)». [7: El audio de la nota informativa se encuentra disponible en: https://www.lafm.com.co/colombia/por-que-carlos-altahona-quedo-libre-en-proceso-por-explotacion-de-menores] Asimismo, en la página web de la emisora se reseñó la misma información, consignando lo que sigue « De manera exclusiva LA FM entrevistó a una de las víctimas del exalcalde Altahona. 'XXX', ahora de 21 años, fue víctima del exalcalde cuando fue menor de edad y relató como Altahona tuvo acceso a él.» Corolario de lo expuesto, se advierte que si bien el medio periodístico hizo referencia a la entrevista realizada a un menor de 14 años, en ningún momento reveló dato o información que permitiera identificar a XXX como presunta víctima.
Pues, el contexto noticioso deja claro que las víctimas del procesado serían varios jóvenes y niños de Puerto Colombia, hecho ampliamente conocido en el citado municipio, por lo que la simple mención genérica de uno de los afectados, no constituye un elemento suficiente para individualizarlo. De otra parte, pese a que en el desarrollo del programa radial se divulgó la entrevista rendida por Óscar Gildardo, tanto en la intervención de la periodista, como en la nota escrita que obra en el portal Web de La emisora, se hizo claridad que el entrevistado en la actualidad tenía 21 años, y que había sido afectado de las conductas del procesado cuando era menor de edad.
De esta manera, se encuentra que pese a que existe coincidencia únicamente entre el nombre de quien rindió la declaración en LA FM y el adolescente que hoy actúa como accionante, el contenido de la noticia permite colegir con facilidad que se trata de dos personas distintas, pues sus apellidos y edades son diferentes; adicionalmente, nunca se indica que el entrevistado hace parte del proceso penal seguido en contra de Altahona Arraut.
Conforme lo expuesto, se concluye que no se reúnen los requisitos para que proceda el amparo deprecado ante el medio de comunicación LA FM, pues como se expuso en precedencia, en sentido estricto, la información revelada por la emisora convocada no se comprobó que la noticia presentada careciera de veracidad, así como tampoco se divulgaron elementos ni detalles del proceso, que permitieran la identificación de las víctimas.
Razón que lleva a confirmar la sentencia recurrida. Finalmente, en observancia de los derechos fundamentales del adolescente XXX, se dispondrá que por Relatoría se efectúe su anonimización en la presente providencia, a fin de excluir todo aquel contenido que permita identificarlo o individualizarlo, conforme lo establecido en la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal y la Directiva nº 023 el 2017, expedida por la Sala de Casación Penal en sesión del 9 de agosto de 2017.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Tutelas No.3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en éste proveído.
SEGUNDO: ORDENAR a la Relatoría de Tutelas que efectué la anonimización del adolescente XXX, en los términos descritos en el presente proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Fiscalía 40 CAIVAS de la ciudad de Barranquilla para que una vez obtenga los informes de policía judicial ordenados y logré corroborarse la irregularidad denunciada por el accionante, adopte de manera inmediata las medidas correspondientes, adopte de manera inmediata las medidas correspondientes a fin de aclarar la situación procesal del menor XXX, ya referida en éste fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16