Radicación No. 94458 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP17132-2017 Radicación n.° 94458 Acta n.° 356 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director del Dispensario Médico de Bucaramanga del Ejército Nacional y el Director del Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 “Nueva Granada” con sede en Barrancabermeja, en contra de la sentencia adoptada el 1º de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por cuyo medio amparó parcialmente los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la menor J.M.J.M. I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana BLANCA CECILIA MOSQUERA RUEDA, actuando como agente oficiosa de su hija J.M.J.M., promovió demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición, seguridad social, salud, vida y dignidad humana -entre otros- que afirmó conculcados por el Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 “Nueva Granada” de Barrancabermeja.
En sustento del amparo pretendido, refirió la accionante que su hija de 3 años de edad es afiliada al sistema de salud del Ejército Nacional, razón por la cual recibe los servicios médicos a través del Dispensario Médico del Batallón de Artillería de Defensa Aérea “Nueva Granada”, por cuanto la menor ha venido presentando convulsiones febriles y le han salido forúnculos con materia en la cabeza.
Aludió que la infante fue remitida a la ciudad de Bucaramanga y hospitalizada en la Clínica Materno Infantil San Luis, donde fue atendida por un especialista de neurología pediátrica, quien le diagnosticó “EPILEPSIA Y SÍNDROMES EPILÉPTICOS SINTOMÁTICOS RELACIONADOS CON LOCALIZACIONES FOCALES PARCIALES Y CON ATAQUES PARCIALES COMPLEJOS Y ABSCESOS CUTÁNEOS, FORÚNCULOS Y ANTRAX DE OTROS SITIOS ”.
Del mismo modo, manifestó que el 19 de julio de 2016 en cita de control con el especialista se ordenó a la paciente un “ ELECTROENCEFALOGRAMA COMPUTARIZADO (con privación de sueño), RESONANCIA CEREBRAL SIMPLE, CUADRO HEMÁTICO PLAQUETAS-ASAT.ALAT que se deben practicar 5 días antes de la cita de control con NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA, cita de control con NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA, fórmula médica de ÁCIDO VALPROICO 250 MG/5CC cantidad 5 frascos para 3 meses ”.
Advirtió que al presentarse ante la accionada con las órdenes médicas, se le manifestó que debía desplazarse a la ciudad de Bucaramanga para que en Sanidad Militar le autorizaran los exámenes, habiéndose dirigido en dos ocasiones a dicha ciudad sin obtener respuesta positiva. Mientras que el medicamento prescrito ha debido costearlo ante la falta de entrega.
Agregó que llevó a su hija para ser atendida por urgencias, donde le volvieron a formular ÁCIDO VALPROICO 250 MG/5CC, sin que le fuera suministrado por el dispensario. En tal sentido, precisó que con el actuar de la accionada se han vulnerado las garantías constitucionales de su hija, toda vez que desde el 2016 se expidieron las órdenes para exámenes y medicamentos, los cuales no han sido autorizados de manera oportuna.
Por último, destacó que el grupo familiar conformado por cuatro personas (la accionante, sus dos hijas y su esposo) depende económicamente del salario de su esposo, quien devenga $ 1.800.000, suma que se ve disminuida por los descuentos pertinentes y los gastos de supervivencia diaria, por lo que les resulta difícil trasladarse a otra ciudad para acceder a los servicios médicos que requiere su hija.
De acuerdo con lo anterior solicitó que se ordene a la accionada fijar fecha real y cierta para que se entregue el medicamento “ ÁCIDO VALPROICO 250 MG/5CC y para que se realice el “ELECTROENCEFALOGRAMA COMPUTARIZADO (con privación de sueño), RESONANCIA CEREBARL SIMPLE, CUADRO HEMÁTICO PLAQUETAS-ASAT.ALAT que se debe practicar 5 días antes de la cita de control con NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA, cita de control con NEUROLOGÍA PEDIÁTRICA ”.
Asimismo, se ordene el tratamiento integral a favor de la menor y se asuma el costo de los viáticos (traslado intermunicipal, traslado interno, alimentación y alojamiento), para la paciente y un acompañante, para asistir y acceder a los exámenes en la ciudad de Bucaramanga. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda de tutela y dispuso la vinculación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar y el Dispensario Médico Militar de Barrancabermeja.
El Director de la Unidad Básica de Atención Médica del Batallón ADA “Nueva Granada” de Barrancabermeja acudió al trámite, informando que los exámenes deprecados en la demanda fueron ordenados desde el 19 de julio de 2016, habiéndose remitido a la accionante a un centro de atención de III nivel como el Dispensario Médico de Bucaramanga, toda vez que en Barrancabermeja no se cuenta con los equipos ni personal idóneo para realizar dichos exámenes.
En relación con los exámenes de laboratorio ordenados, indicó que su no realización ha sido por causa del descuido de la progenitora de la menor, quien no se ha acercado al dispensario médico de esa ciudad para hacerlos efectivos. Sobre el medicamento “ ÁCIDO VALPROICO 250 MG/5CC ” advirtió que la peticionaria no acredito que lo haya costeado, sin embargo, la entidad realizó las labores necesarias para su suministro, lográndose obtener a través del operador logístico “ DROSERVICIOS ” y su red nacional, siendo remitido desde la ciudad de Cartagena para ser entregado a la paciente en su domicilio.
Por último, expresó que las pretensiones de transporte para la paciente y un acompañante con sus correspondientes viáticos resultan improcedentes, por cuanto las Fuerzas Militares cuentan con un hogar de paso en la ciudad de Bucaramanga, en las cuales se aloja a los militares y sus familiares cuando requieren algún tratamiento médico en dicha ciudad, mientras que frente a las demás coberturas deberá considerarse la capacidad económica de la accionante.
La Dirección General de Sanidad Militar alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que esa entidad cumple funciones administrativas y no asistenciales. La Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga hizo saber que la cita por neurología pediátrica ya fue autorizada para ser asignada de acuerdo a la disponibilidad de la paciente, lo cual le fue comunicado a la accionante el pasado 29 de agosto de 2017.
En lo referente al medicamento reclamado, refirió que dicho insumo debe ser gestionado por el Batallón Nueva Granada a través de la Dirección de Sanidad y el operador logístico “ DROSERVICIOS LTDA.”. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga amparó parcialmente los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de J.M.J.M., advirtiendo para ello que en el presente asunto se cumple con los presupuestos que la jurisprudencia constitucional ha fijado sobre el particular (T-200/14, T-576/08 y T-676/11, entre otras), concluyendo así que (i) es claro que la menor requiere el medicamento “ ACIDO VALPROICO 250 MG/5CC ”, el cual fue ordenado por el médico tratante como parte del tratamiento para superar de manera positiva la patología que le aqueja, insumo que, pese advertirse por la entidad accionada ya fue solicitado y obtenido por el operador logístico DROSERVICIOS LTDA., lo cierto es que no ha sido entregado según lo informó la accionante;
(ii) ocurriendo lo mismo con los exámenes ordenados, toda vez que la paciente ha soportado las cargas administrativas que la entidad le impone al negarse tal servicio, de donde surge necesaria la intervención del juez constitucional para garantizar la materialización de los exámenes. Y frente a la pretensión de otorgarse el servicio de transporte y los viáticos para la menor y un acompañante, precisó que de acuerdo con lo manifestado por la accionante en cuanto a que el núcleo familiar de la menor depende de un salario de $ 1.800.000, emerge que el transporte de una ciudad a otra ha sido un obstáculo para que la paciente acceda de manera efectiva a los exámenes ordenados desde el año anterior por el especialista en neurología pediátrica, haciéndose necesario el amparo de tal servicio cuantas veces los ordene el galeno tratante y requiera la menor.
En tanto que no accedió al amparo de los demás viáticos solicitados, porque según lo informó la accionada el alojamiento se puede solucionar a través de los servicios que prestan los hogares de paso a los cuales tienen acceso los militares y sus familiares de manera transitoria, además porque no se avizora una situación de extrema necesidad y se trata de gastos que debe asumir la familia de manera solidaria.
Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la Unidad Básica de Atención Médica 2007 del Batallón ADA Nueva Granada de Barrancabermeja y DROSERVICIOS LTDA., que dentro de un término perentorio, autoricen y entreguen a la accionante el medicamento “ ÁCIDO VALPROICO 250 MG/5CC”, conforme la orden médica del galeno. Además, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Unidad Bas, para hacer efectivo los execvha la orden mamente "os cuales tienen acceso los militares y sus familiares de manera transutorásica de Atención Médica 2007, que dentro del mismo término, autoricen y programen fecha, que no podrá superar los 8 días, para hacer efectivo los exámenes de “ ELECTROENCEFALOGRAMA COMPUTARIZADO (con privación de sueño), RESONANCIA CEREBRAL SIMPLE ” a la menor.
Así como adelantar las gestiones necesarias para suministrar el transporte de una ciudad a otra (Barrancabermeja – Bucaramanga), que requiera la paciente y un acompañante para el acceso a los servicios de salud ordenados por el médico tratante. IV. LA IMPUGNACIÓN El Director del Dispensario Médico de Bucaramanga del Ejército Nacional impugna el fallo de tutela.
Para sustentar el recurso expone las acciones emprendidas por la entidad para dar cumplimiento a la orden de amparo, en particular respecto de la autorización de los procedimientos prescritos y la ya autorizada cita de neurología, para lo cual ofició a la red externa autorizada en Bucaramanga y al operador de medicamentos, a efecto de que programen las fechas para los exámenes y procedan a la entrega de medicamentos, al tiempo que se cumplan los protocolos para solicitud de viáticos si así se requiere.
En tal virtud, depreca la revocatoria del fallo de tutela por configurarse un hecho superado. El Director del Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 “Nueva Granada” con sede en Barrancabermeja también presenta impugnación a la sentencia, efecto para el cual retoma los argumentos expuestos al momento de intervenir en el trámite de primera instancia. Solicita se revoque la decisión de primer grado, toda vez que los gastos de transporte de la accionante y la menor que representa, es una carga que no corresponde solo al Estado ni a esa entidad, máxime que ese ente hospitalario no posee partidas ni rubro presupuestal para cubrir viáticos, por lo que una solicitud de tal naturaleza deben dirigirla a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional con sede en la ciudad de Bogotá, dado que es la única que puede proveer dichos gastos.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -entre otras entidades-.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el asunto que concita la atención de la Sala, el Dispensario Médico de Bucaramanga formula la impugnación y por esa vía plantea la configuración de un hecho superado, sin que al respecto logre desvirtuar las circunstancias que dieron lugar a la concesión del amparo constitucional, pues según viene de exponerse, los argumentos del recurso más bien corresponden a un informe de las gestiones y acciones que emprendió la entidad para acatar el mandato contenido en la sentencia de tutela, de tal suerte que su réplica no será acogida en esta sede.
De otra parte, el Director del Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 “Nueva Granada” de Barrancabermeja se muestra inconforme con el amparo concedido, en virtud del cual se le ordenó asumir los gastos de transporte que requieran la menor hija de la peticionaria y un acompañante, durante los días que les corresponda cumplir con el tratamiento en la ciudad de Bucaramanga.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que en principio quien debe asumir los costos de desplazamiento de un paciente que requiere un tratamiento médico en otro lugar, corresponde a éste y a su familia. Asimismo, en sentencia T-511 de 2008 la Corte Constitucional precisó que en eventos en los que se reclame una cobertura como la que ahora es objeto de decisión, corresponde al juez de tutela en cada caso concreto, evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados.
En consecuencia, “ cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar”.
Respecto al requisito de capacidad económica enunciado se deben tomar en consideración las manifestaciones realizadas en la demanda, en cuanto a que la progenitora de la menor a quien la accionada le debe proporcionar los servicios en salud, no cuenta con los recursos para asumir directamente los gastos que generan el traslado de su hija a la ciudad de Bucaramanga, para la continuidad del tratamiento ordenado por el médico tratante, pues si bien, la propia accionante ha manifestado que su esposo devenga un salario como soldado profesional del Ejército Nacional, también ha indicado que no se encuentra laborando y por tanto, el grupo familiar (conformado por cuatro personas) depende para su subsistencia de dichos ingresos, los cuales se ven disminuidos tras aplicar los descuentos de ley, además del correspondiente a un crédito para vivienda con el Banco de Bogotá. En este sentido, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita o los gastos que implican su traslado, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.
Por ende, esta Sala asume que, en efecto, la accionante no tiene los recursos para cancelar los gastos que ocasiona el hecho de tener que trasladarse a una ciudad diferente a la de su domicilio para acceder a los servicios en salud ordenados por el médico especialista que viene tratando a su hija menor de edad. Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que el paciente sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos.
Criterio nada novedoso de acuerdo a la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado, en la que se ha señalado (CC T-504/06): “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.
Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”.
De acuerdo con lo reseñado, ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente incluir en el amparo los gastos de traslado para la menor y un acompañante, pues se reitera frente a dicho servicio, que si bien en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento del mismo, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragarlos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales y garantizar el principio de accesibilidad a la prestación del servicio de salud, en virtud del cual es su deber facilitar el acceso a todos los usuarios del sistema de tal forma que puedan recibir, a través de sus instituciones, la atención que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.
Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general. Así lo entendió el juez constitucional de primer grado y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso.
De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16