Radicación n.º 94523 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17129-2017 Radicación n.º 94523 Acta n.º 356 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la jefe de la Dirección Seccional de Sanidad de Policía de Santander contra el fallo proferido, el 30 de agosto del año en curso, por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, por medio del cual concedió la acción de tutela instaurada por JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la vida.

Además, de la anterior autoridad fueron vinculados al trámite, el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Establecimiento de Sanidad Policial Comando Magdalena Medio (folio 15 c. o.). I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO prestó el servicio militar obligatorio, del 27 de julio de 2016 al 27 de julio de 2017, como auxiliar bachiller en la Policía del municipio de Puerto Wilches. El 18 de julio de la anualidad que transcurre a efectos de verificar su estado de salud le practicaron exámenes en la Policía que evidenciaron que padece “trastorno del testículo y del epidídimo”, patología que le causa fuertes dolores; además, le ordenaron “ultrasonografía testicular con transductor de 7 MHZ”.

Por tanto, solicita se ordene a la Policía Nacional que realice el tratamiento integral y los exámenes y procedimientos que requiere a fin de mejorar su salud y calidad de vida, pues carece de recursos monetarios para asumir el tratamiento (folios 1ss. c. o.). II.TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, mediante auto de 16 de agosto de 2017 admitió la demanda y dispuso la notificación del Ministerio de Defensa-Policía Nacional, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Dirección Seccional de Sanidad de Santander y el Establecimiento de Sanidad Policial Comando Magdalena Medio (folio 15 c. o.). 2.

La Jefe Seccional de Sanidad de la Policía de Santander señaló que, acorde con la información que reposa en el sistema SISAP el accionante presto el servicio militar en la Policía Nacional y estuvo afiliado al subsistema de salud hasta el 27 de julio de 2017. Además, al consultar el Fosyga figura que estuvo afiliado en la “Cooperativa de Salud Comunitaria-Comparta S.A.” en el régimen subsidiado en calidad de cabeza de familia del que fue desafiliado el 2 de agosto de la citada anualidad.

Sumó a lo dicho que, la afiliación del actor al subsistema de salud de la Policía Nacional finalizó el 27 de julio de 2017 y se le otorgaron 4 semanas para programar y realizar en la Clínica Regional de Oriente el examen “ultrasonografía testicular” y para que proceda a afiliarse al sistema general de salud a fin de que continúe el tratamiento para la enfermedad que lo aqueja y que es de origen común, pues no puede mantener el servicio de salud en el subsistema de la Policía de manera indefinida, máxime que es deber del reclamante acercarse a la sección de rayos X a fin de programar el reseñado examen y no lo ha hecho.

Concluye que, no puede atribuirse responsabilidad al subsistema de salud de la Policía Nacional a fin de que preste el servicio por una enfermedad de origen común, máxime que el actor no queda desamparado, pues debe generar su afiliación ante el sistema general de seguridad social como cotizante o beneficiario o dentro del régimen subsidiado, ya que con la institución cesó toda obligación. Por tanto, solicita negar por improcedente el amparo constitucional reclamado (folios 20ss. y 28ss. c. o.). 3.

El Director de Sanidad de la Policía Nacional, luego de referirse a la estructura orgánica interna, a las funciones que le incumben y de indicar que el sistema de salud de las fuerzas militares se estructura en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud que establecen las políticas, principios, fundamentos, programas y procesos del sistema adveró que, el asunto debatido en la acción de tutela corresponde al ámbito de competencia de la Seccional de Sanidad de Santander y que de la misma dio traslado a la citada seccional (folios 25ss. y 32ss. c. o.).

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, concedió el amparo solicitado tras señalar que, de los documentos aportados se colegía que el problema de salud que aqueja al actor se detectó durante su vinculación al órgano policial y aunque estaba siendo tratado por un galeno de la institución, lo cierto es que después del licenciamiento la patología revelada, trastorno del testículo y del epidídimo, sigue afectando la salud y condiciones de vida sin que se haya brindado la atención medica que requiere.

Sumó a lo dicho que, para la incorporación a fin de prestar el servicio militar en cualquiera de sus modalidades previamente se hace un examen de aptitud psicofísica y posteriormente otro de verificación tendiente a comprobar que el soldado o auxiliar no presenta inhabilidad incompatible con la prestación del servicio militar. En el caso, el 18 de julio de 2017, se determinó por el médico general la existencia de un problema de salud y se ordenó un examen médico, de manera que el actor tiene derecho a que se procure alivio a sus dolencias, pese a lo cual se suspendió la prestación del servicio por encontrarse inactivo en el subsistema de salud de la Policía debido a su licenciamiento.

Igualmente, apoyado en el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud considero inaceptable que se pretenda justificar la suspensión de los servicios médicos en que el actor no se encuentra en servicio activo, pues dicho principio constituye una garantía para que la persona siga recibiendo el tratamiento dispuesto para conservar su salud y vida en condiciones dignas, máxime cuando la patología se descubrió encontrándose el actor en servicio, pues en el examen psicofísico de ingreso nada se dijo al respecto.

Por tanto, concedió el amparo y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la Jefe Seccional de Sanidad de Santander que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión y acorde con su competencia adopten las medidas necesarias tendientes a proporcionar la atención médica que requiera JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO con ocasión del diagnóstico “trastornos del testículo y del epidídimo” bajo las indicaciones del galeno; así, como autorizar y practicar el examen “sonografía testicular con transductor 7HZ” ordenado desde el 18 de julio de 2017 por el médico general de la ESP Comando Magdalena Medio (folios 37ss. c. o.).

IV. IMPUGNACIÓN La jefe de la Seccional de Sanidad de la Policía de Santander impugna el fallo y solicita su revocatoria para cuyo efecto, una vez reitera los argumentos expuestos al contestar la demanda, afirmar que impartió cumplimiento a la orden tutelar y referir el contenido de los artículos 23 y 24 del Decreto 1795 de 2000, alude que JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO no reúne ninguno de los requisitos para ser considerado titular de los servicios de salud del subsistema de la Policía Nacional por lo cual no podía accederse a sus pretensiones.

Situación a la que agregó que, la prestación del servicio de salud se extendió hasta el 27 de julio de 2017 y un mes más, pues el servicio acorde con la normatividad termina con el licenciamiento y sin que pueda mantenerse afiliado de manera indefinida frente a una patología que no fue adquirida con ocasión de la prestación del servicio militar, pues la misma fue calificada como de origen común, es decir, se obtuvo en actividades ajenas a aquél, máxime que al ser licenciado fue calificado como “apto”.

Concluyo que, el servicio de salud por el subsistema de la Policía se brinda a los afiliados a él y esa condición no la cumple el actor, de manera que en aplicación al principio de legalidad no es jurídicamente viable la activación de los servicios médicos del subsistema, máxime que ello no implica que el actor quede desamparado, pues es su obligación vincularse como cotizante o beneficiario en el sistema de salud del régimen general contributivo o subsidiado; así, como propender por su autocuidado (folios 47ss. y 51ss. c. o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la jefe de la Seccional de Sanidad de la Policía de Santander, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto ella se dirige contra la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga de la que es superior funcional esta Corporación. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, resulta ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento, procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Precisado lo anterior, se tiene que en atención a que JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO se vinculó a la Policía Nacional a través de la prestación del servicio militar obligatorio, es ineludible colegir su afiliación al subsistema de salud de las fuerzas militares, por razón del principio de obligatoriedad, consagrado en el literal “b” del artículo 4° de la Ley 352 de 1997, referida a las personas previstas por el artículo 19 ibidem, entre las cuales se cuentan quienes cumplen el precitado deber, que son afiliados no sometidos al régimen de cotización. Por consiguiente, debe inferirse también que, conforme a dicha normatividad, tenía derecho a protección integral y al plan de beneficios previsto en el artículo 23 ídem.

Al mismo punto confluye la Ley 48 de 1993, al disponer: “Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho: A) Desde el día de su incorporación hasta la fecha del licenciamiento, tendrá derecho a ser atendido por cuenta del Estado, en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual.

Al momento de su licenciamiento, se proveerá al soldado regular y campesino, de una dotación de vestido civil; …”. Por otra parte, cuando de la prestación del servicio militar obligatorio se deriva alguna afección a la salud del incorporado, su licenciamiento no implica que el subsistema referido deje de prestarle protección: “Dado que las labores de índole militar demandan grandes esfuerzos que entrañan la constante exposición a riesgos tanto físicos como psíquicos, resultando la integridad física y mental de los miembros que integran las Fuerzas Militares y de Policía seriamente comprometidas, recae sobre el Estado la obligación correlativa de propugnar por la protección y el cuidado de su salud y la vida en condiciones dignas, incluyendo a quienes prestan el servicio militar, pues si bien ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de estas en cumplimiento de un deber constitucional.

Por lo anterior, con la finalidad de desarrollar el artículo 217 C.P. y teniendo en cuenta las especiales circunstancias en las que laboran los individuos encargados del orden público y la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional, el órgano legislativo profirió la Ley 352 de 1997, por medio de la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

El artículo 3º de la anterior regulación legal, define sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientado al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios. De igual modo, es de resaltar que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1795 de 2000, con la finalidad de estructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de cuyo artículo 23 es viable deducir que la regla general en materia de atención médica de los miembros de la fuerza pública, incluyendo a quienes prestan el servicio militar obligatorio, consiste en que las Fuerzas Militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentren a su servicio, es decir, que dicha responsabilidad culmina al momento de la desincorporación o retiro de la institución, independientemente del motivo.

No obstante lo anterior, este alto tribunal en múltiples pronunciamientos ha reiterado que lo anterior no es patente de corso para que el Estado o las fuerzas militares omitan proteger a aquellos sujetos cuando hayan sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación. Al contrario, deberán propender a salvaguardar su integridad, salud y vida, pues el Sistema de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y para la Policía Nacional tiene como fundamento los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, entre otros, motivo por el cual esta Corte, en reiteradas ocasiones, ha protegido la continuidad en la prestación del servicio de salud de los miembros.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional, en virtud del principio de continuidad, ha señalado tres situaciones excepcionales, no taxativas sino simplemente enumerativas, en las que no procede la aplicación de la regla señalada y, por ende, el Estado deberá garantizar el derecho a seguir recibiendo asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica a los ex miembros de las Fuerzas Militares por parte de su subsistema de salud cuando hayan sufrido menoscabo en su integridad física o mental durante el tiempo que se encontraban en la institución, hasta tanto estos logren su recuperación en las condiciones científicas que el caso demande, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudieran tener derecho.

(…) La segunda circunstancia excepcional se configura cuando la lesión o enfermedad es ocasionada durante la prestación del servicio. Ante este evento, las fuerzas militares o de policía tienen la obligación de continuar brindando la atención médica si la lesión o enfermedad es producto directo del servicio, si se generó en razón o con ocasión del mismo o si es la causa directa de la desincorporación de las Fuerzas Militares o de Policía. (…) Como corolario lógico de lo anteriormente anotado, es viable afirmar que resulta inaceptable que a un desincorporado de las Fuerzas Militares se le interrumpa intempestivamente la prestación de algún servicio médico que venía recibiendo, con fundamento en la terminación de su relación jurídico-formal con la institución que le presta los servicios de salud, cuando dicha suspensión lesiona sus garantías fundamentales a la integridad física, a la salud, a la vida y al mínimo vital indispensable para el desempeño físico y social en condiciones normales.

Por consiguiente, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional ha establecido la obligación de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional de seguir prestando asistencia médica al personal retirado hasta que se logre su recuperación física o mental, dado que suspender el servicio de salud a una persona que se encuentre en tratamiento médico es violatorio de sus derechos fundamentales[footnoteRef:1]” (negrillas fuera de texto). [1: CC T-396 de 2013] En el caso que ocupa la atención de la Sala, la prueba documental aportada por el accionante y no cuestionada por las autoridades accionadas permite inferir que durante la prestación del servicio militar obligatorio JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO adquirió una dolencia que fue diagnosticada por médico de la institución como “trastornos del testículo y del epidídimo enferm clasif en otra parte” y, consiguientemente, le ordena examen de “ultrasonografía testicular con transductor de 7MHZ”, sin que haya obtenido tratamiento para aquella patología ni autorización para el examen debido a que fue licenciado por cumplimiento del servicio militar el 27 de julio del año en curso (folios 1ss. c. o.).

Luego, entonces, si el auxiliar de la policía JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO se encuentra aquejado por la referida patología y la única actuación que se registra a cargo de la entidad se produjo con posterioridad a la radicación, admisión y traslado de la demanda de tutela, más específicamente en razón a la orden de tutela del juez constitucional de primera instancia, sobreviene lógico concluir que las autoridades responsables del subsistema de salud de las fuerzas militares y de la policía nacional no le estaban prestando la atención y protección a que tenía derecho, ni siquiera aún antes de su licenciamiento del servicio militar obligatorio.

Por consiguiente, deviene imperioso a partir del claro mandato del inciso 1º del artículo 2° de la Ley 1751 de 2015 Estatutaria de la Salud que señala que: “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”, mantener la decisión de amparo, pues, ciertamente, corresponde garantizar la prestación de todos los servicios de salud que sean necesarios para el completo tratamiento de la patología que aqueja a JOSÉ FERNANDO ARIAS POLO y cuyo origen se remonta a la prestación del servicio militar obligatorio, contrario a lo aseverado por la impugnante.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13