Tutela n.° 94455. Segunda instancia. Francisco Andrés Ospina Martínez. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP17128-2017 Radicación n.° 94455 Acta n.° 356 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala desata la impugnación interpuesta por FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ, en su condición de accionante, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Penal, de fecha 31 de agosto del año en curso, por medio del cual negó, por improcedente, la acción de tutela instaurada contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería (Córdoba) y el Juzgado Segundo Penal Ambulante con función de control de garantías.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El 17 de agosto de 2017, FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ, procesado por concierto para delinquir agravado dentro del proceso 23001-60-00-000-2016-00215-00 de conocimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, solicitó al tribunal superior de ese distrito judicial el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de defensa y de contradicción respecto de actuaciones cumplidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería y el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías.
El reproche contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería consistió en que no lo vinculó y, por tanto, no le posibilitó intervenir dentro de la acción de tutela instaurada por la Fiscalía Sexta Especializada contra el Crimen Organizado que concluyó anulando la actuación de habeas corpus en la que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería amparó su derecho a la libertad, afectado dentro del proceso penal ya mencionado.
La censura al Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías se centró en que no obstante desde el 10 de marzo de 2016 se le había formulado imputación, no se le citó a él ni a su defensor a la audiencia en la cual la Fiscalía Sexta Especializada contra el Crimen Organizado, luego de que se rehiciera la actuación del habeas corpus y éste fuera despachado en forma desfavorable, solicitó y obtuvo la expedición de orden de captura en su contra.
Con motivo de lo anteriormente expuesto, el actor planteó como pretensión principal la nulidad de todo lo actuado en la acción de tutela precitada y como pretensión subsidiaria la nulidad de la audiencia reservada de solicitud de orden de captura. TRÁMITE SURTIDO 1. Mediante proveído del 18 de agosto de 2017, el Magistrado Víctor Ramón Diz Castro, perteneciente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, asumió el conocimiento, ordenó comunicar su decisión a la Fiscalía Sexta Especializada contra el Crimen Organizado y a los siguientes juzgados: Segundo Penal del Circuito, Segundo Penal Municipal y Cuarto Penal del Circuito de Montería;
Primero y Segundo Penales Municipales Ambulantes con función de control de garantías. A todos ellos les solicitó la rendición de informe. 2. El Juez Cuarto Penal del Circuito de Montería informó que tenía pendientes de resolución recurso de apelación interpuesto por el defensor de FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ. 3. El titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería suministró copia de todo lo actuado dentro de la acción de tutela promovida por la Fiscal Sexta Especializada contra el Crimen Organizado y deprecó declarar improcedente la solicitud porque su proceder estuvo ajustado a derecho, “(…) ya que en su momento considero que a la Fiscal Sexta Especializada contra el Crimen Organizado, se le había vulnerado el debido proceso (…)”.
También acotó que en su parecer “(…) la presente acción de tutela, no cumple los requisitos específicos de procedibilidad (…)”. 4. La Fiscal Sexta Especializada contra el Crimen Organizado, luego de hacer una síntesis de lo acontecido, solicitó al tribunal no acceder a las pretensiones del accionante, debido a que “(…) la Fiscalía General de la Nación ha venido desarrollando la actuación conforme a sus funciones y parámetros legales de rango Constitucional y legal (…)”.
Por otra parte, “(…) se cumplió con las garantías al Accionante FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ y el debido proceso, en base a la información suministrada por éste en el cuerpo del documento (…) y en ninguno de sus partes vincula a la Defensa, este actúa por sí mismo como lo dispone el Art. 30 Constitución Política, siendo esta acción independiente a la del Proceso Penal (…)”. 5.
El Juez Segundo Penal Municipal de Montería aportó una síntesis de lo actuado dentro de la acción de habeas corpus y acompañó copia de algunas piezas procesales. Adicionalmente, se mostró contrario a las pretensiones del actor, acotando que como la anulación de la primera decisión de habeas corpus “(…) era una tutela contra providencia judicial, que directamente atacaba una decisión tomada por este despacho, es decir, la tutela iba dirigida contra esta judicatura, (…) no era necesario que el Juzgado Segundo Penal del Circuito (…) vinculara en aquél trámite a OSPINA MARTÍNEZ, simplemente porque no era parte dentro del asunto”.
EL FALLO IMPUGNADO El tribunal se planteó como problema jurídico principal a resolver la procedencia de la acción de tutela contra un fallo de tutela. Con fundamento en pronunciamientos de la Corte Constitucional (T-088/99, SU-1219/01, C-590/05 y T-041/10) concluyó que “(…) de ninguna forma procede contra sentencias de tutela, por lo que no puede predicarse la generalidad del concepto de vía de hecho en este tipo de trámites”.
Por tal motivo, denegó la pretensión principal. La subsidiaria también la desestimó porque “(…) existe mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley, por lo que no se evidencia con dicho proceder vulneración de derechos fundamentales que haga procedente la nulidad de dicha audiencia, que además es de carácter reservado”.
En resumen, negó la tutela por improcedente. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN A juicio del accionante la decisión del tribunal es equivocada desde el planteamiento del problema jurídico a resolver, toda vez que “(…) lo pretendido no es atacar el fallo de tutela (…) sino el procedimiento de la acción de tutela porque no se ordenó notificarme (…) ni mucho menos a mi abogado.
Lo que conlleva a que no se haya integrado en debida forma el contradictorio (…)”. En segundo lugar, replicó que la audiencia de solicitud de orden de captura “(…) principalmente es de carácter reservado (…)”, pero como a él ya se le había formulado imputación se había activado “(…) mi condición especial para ser llamado a cualquier audiencia (…)”.
En tal sentido, reprochó que ninguna referencia hubiera hecho el tribunal a las sentencias C-025/09, C-069/09 y C-799/05 emanadas de la Corte Constitucional. Por lo expresado, solicitó la revocatoria del fallo cuestionado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Corresponde a esta Sala conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que la Sala de Casación Penal de la Corte es superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. 2.
Tutela contra actuación de tutela y tutela contra fallo de tutela. Esta distinción, hecha con claridad por el accionante en la demanda y reiterada en la impugnación, no fue captada por el tribunal. La Corte Constitucional, en el fallo SU-627/15, encontró necesario “(…) unificar la jurisprudencia sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones del proceso de tutela y contra la sentencia de tutela”.
Fue así como precisó: 4.5.1. Es posible que ocurran vulneraciones a los derechos fundamentales en las actuaciones previas y en las actuaciones posteriores a la sentencia. 4.5.2. La principal y la más repetida irregularidad en la que incurre el juez de tutela en las actuaciones previas a la sentencia es el no vincular a un tercero interesado en la acción de tutela.
En efecto, esta hipótesis ha sido estudiada por este tribunal, entre otras, en las Sentencias T-162 de 1997, T-1009 de 1999, T-414 de 2011 y T-205 de 2014. A las dos primeras se refiere expresamente la Sentencia SU-1219 de 2001, al precisar el sentido y alcance de la unificación de jurisprudencia en ella hecha (…). 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.
Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.
(CC. SU-627/15. Se subraya). Puesto que en el presente caso la solicitud de amparo se dirigió contra una actuación del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería anterior a su fallo, dictado el 29 de junio de 2017, específicamente contra la omisión de disponer en su auto del 14 de junio de 2017 la notificación del señor FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ, la acción, en principio, sí era procedente y el argumento esgrimido por el tribunal para hacer la declaración opuesta no es válido, pues desconoce el precedente jurisprudencial citado en precedencia. Al respecto cabe añadir que en su solicitud de amparo el señor OSPINA MARTÍNEZ no cuestionó el sentido del fallo de tutela ni la fundamentación del mismo, sino que reprochó en forma exclusiva el hecho que no se le hubiera notificado la iniciación de ese trámite.
La procedencia de la acción, afirmada en principio, queda confirmada al corroborar que concurren las demás circunstancias generales de procedibilidad (adicionales a que no se trate de tutela contra fallo de tutela) porque: (i) la alegación de que se ha desconocido el debido proceso y se ha impedido el acceso a la administración de justicia es de indudable relevancia constitucional;
(ii) cuando lo que el accionante alega es que no se le convocó a la actuación, no se le puede exigir el agotamiento de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico; (iii) existe inmediatez entre el momento en que el actor adquiere conocimiento de la existencia de la tutela -que es de suponerse se generó por el proferimiento de nueva decisión de habeas corpus, que data del 5 de julio de 2017- y la fecha en que solicita el amparo (17 de agosto de 2017); y, (iv) se encuentra debidamente identificada la irregularidad que motiva la acción, así como los derechos que se estiman vulnerados; también existe una adecuada fundamentación fáctica.
En consecuencia, se impone el examen de fondo del asunto en orden a determinar si existió conculcación de derechos fundamentales, para lo cual primeramente se puntualizarán los eventos de interés para la resolución del asunto: · 10 de marzo de 2016: en Montería, el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías realiza las audiencias preliminares concentradas de control de legalidad a la captura de FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, que consistió en detención preventiva en establecimiento carcelario. · 3 de junio de 2016: la Fiscalía radicó escrito de acusación contra FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ por concierto para delinquir agravado.
El conocimiento correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería. · 6 de septiembre de 2016: se celebró audiencia de formulación de acusación (fol. 91 vto. cdo. principal). · 21 y 27 de abril de 2017: en Montería, el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías niega solicitudes de revocatoria y sustitución de la medida de aseguramiento.
La apelación interpuesta por el defensor se encuentra pendiente de resolución por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito. · 7 de mayo de 2017: FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ interpone habeas corpus. · 8 de mayo de 2017: el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería concede el habeas corpus y ordena la libertad inmediata de FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ. · 13 de junio de 2017: la Fiscal Sexta Especializada contra el Crimen Organizado promueve acción de tutela contra la decisión de habeas corpus. · 14 de junio de 2017: el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería admite la acción de tutela incoada contra el Juzgado Segundo Penal Municipal y ordena vincular al Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías y al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería. Además, solicita la designación de un Procurador Judicial para que intervenga en la actuación. · 29 de junio de 2017: el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería dicta fallo por medio del cual ampara el derecho fundamental al debido proceso de la Fiscalía Sexta Especializada contra el Crimen Organizado, ya que dentro del trámite del habeas corpus “(…) no se le corre traslado (…) con la finalidad de pronunciarse al respecto (…)”.
En consecuencia, decreta la nulidad de todo lo actuado al interior de la acción constitucional de habeas corpus. · 5 de julio de 2017: en cumplimiento del anterior proveído, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería emite nueva decisión, en la que deniega el habeas corpus, por improcedente. · 2 de agosto de 2017: por solicitud de la Fiscalía el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías expide orden de captura contra FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ.
La relación fáctica que antecede evidencia que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, como juez constitucional de tutela, no ordenó notificar a FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ la admisión de la demanda de tutela que la Fiscalía Sexta Especializada contra el Crimen Organizado presentó respecto de la decisión de habeas corpus que dispuso su libertad inmediata.
Respecto de la anterior situación, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispone: Artículo 13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. (…). Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.
Artículo 16. Notificaciones. Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. Y el Decreto 306 de 1992 establece: Artículo 5°. De la notificación de las providencias a las partes. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.
Para este efecto son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o la autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.
Aunque es cierto, como lo aseveró en su informe el Juez Segundo Penal Municipal de Montería, que FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ no era parte dentro de la acción de tutela varias veces mencionada, ya que no era demandante ni demandado y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso se atribuía a la autoridad judicial que conoció del habeas corpus, también lo es que tenía derecho a intervenir en esa actuación porque las resultas de la misma de una u otra forma recaían sobre él. Indudablemente, al señor OSPINA MARTÍNEZ no le resultaba indiferente que sobre la providencia que le protegió su derecho a la libertad pesara una solicitud de amparo que, como se vio, terminó con la anulación de todo el trámite del mecanismo de habeas corpus.
En consecuencia, esa posibilidad de intervención debía serle garantizada mediante la observancia del principio de publicidad y la debida integración del contradictorio. Y como no lo fue, redundó en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, de contradicción y de acceso a la administración de justicia los que, por ende, habrán de ser tutelados por la Sala.
Para el efecto, se dejará sin valor y efecto lo actuado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería (Córdoba) dentro de la acción de tutela identificada con el radicado n.° 23001-3104-002-2017-00140, incoada por la Fiscal Sexta Especializada contra el Crimen Organizado respecto del Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, a partir del auto de fecha 14 de junio de 2017, y se le ordenará que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquella en que le sea notificada esta sentencia emita el proveído idóneo para subsanar la irregularidad y dar el trámite debido al mecanismo constitucional de defensa mencionado. 3.
Audiencia de solicitud de expedición de orden de captura. Como este tema fue objeto de pretensión subsidiaria y ya se anunció que se accederá a la principal, la Sala no lo abordará y mantendrá la decisión del a quo. No obstante, dispondrá que, como el estado de cosas se retrotrajo a un estadio anterior, tanto en relación con la tutela fallada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería como respecto del habeas corpus decidido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de la misma ciudad, se remita copia de esta providencia al Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías para que contemple la posible desaparición de los fundamentos de la orden de captura que expidió. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Revocar parcialmente el fallo impugnado. En su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, de contradicción y de acceso a la administración de justicia del señor FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ. 2. Dejar sin valor y efecto lo actuado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería (Córdoba) dentro de la acción de tutela identificada con el radicado n.° 23001-3104-002-2017-00140, incoada por la Fiscal Sexta Especializada contra el Crimen Organizado respecto del Juzgado Segundo Penal Municipal de Montería, a partir del auto de fecha 14 de junio de 2017, y ordenar al Juez Segundo Penal del Circuito de Montería que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a aquella en que le sea notificada esta sentencia emita el proveído idóneo para subsanar la irregularidad y dar el trámite debido al mecanismo constitucional de defensa mencionado. 3.
Remitir copia de esta providencia al Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con función de control de garantías para que contemple la posible desaparición de los fundamentos de la orden de captura que expidió el 2 de agosto de 2017 contra FRANCISCO ANDRÉS OSPINA MARTÍNEZ. 4. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5.
Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2