Tutela 76884 J.J.B.M. a través de agente oficiosa IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP17126-2014 Radicación nº 76884 (Aprobado mediante Acta nº 415) Bogotá D.C., dos (02) de diciembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Departamento de Antioquia, respecto del fallo de 22 de octubre de 2014, proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social del menor J.J.B.M., por tutela presentada a través de su agente oficiosa, señora L. M. M. T., presuntamente vulnerado por las Direcciones de Sanidad de la Policía Nacional y la Seccional Antioquia.
HECHOS Y ANTECEDENTES El menor J.J.B.M. desde hace aproximadamente 7 años presenta «queilitis inflamatoria» en los labios, por lo que el especialista tratante le formuló BASE LIPSFILA RICA EN POLIDECENOS, COMPLEJO PATENTADO P0LY-2P, FITOESCUALANOS, FITOESTEROLES SIN PERFUME Y SIN CONSERVANTES, servicio que le fue negado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, razón por la cual tuvo que adquirirlo por sus propios medios logrando gran mejoría. En el mes de abril del presente año el médico tratante le repitió la fórmula, pero la entidad insiste en negar el medicamento con el argumento de que no cumple los criterios del Acuerdo 052 de 2013 y que no existe riesgo para la salud y vida del paciente.
Según el dermatólogo debe continuarse el medicamento para evitar mayores complicaciones. La agente oficiosa, madre del menor, informa que no cuenta con recursos para adquirirlo ya que su costo asciende a $100.000, pues dice desempeñarse como ama de casa recibiendo del padre de su hijo la cuota mensual de $500.000, con lo cual debe pagar arriendo, servicios públicos, alimentación, gastos escolares del menor y de su hermana de 22 años que es estudiante universitaria y de otro de 28 años que es discapacitado.
Por lo anterior acude a este excepcional mecanismo, para que se protejan los derechos fundamentales de su hijo, se le ordene a la accionada brindar el servicio dispuesto, así como el tratamiento integral derivado de la queilitis inflamatoria. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento del presente trámite el a quo ordenó la vinculación de las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa.
RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La Dirección Seccional de Sanidad de la Policía de Antioquia, luego de referirse a los criterios jurisprudenciales que reglamentan las exclusiones y limitaciones del POS y aplicarlos al caso concreto, concluye que de conformidad con el acta del Comité Técnico Científico Nro. 20 del 14 de mayo de 2014, no existe riesgo eminente para la vida y salud del paciente, solicitando una reevaluación del menor para establecer una opción terapéutica y/o tratamiento que se encuentre dentro del Plan de Beneficio de la Policía Nacional.
Además, señala, la accionante no manifestó imposibilidad económica para costear el tratamiento. Por lo anterior solicita como pretensión principal se declare improcedente la acción de tutela y se apruebe una nueva valoración del menor por la especialidad de dermatología, con el efecto de actualizar el diagnóstico y establecer una opción terapéutica y/o tratamiento que se encuentre dentro del plan de beneficios de la Policía Nacional.
En caso de que se tutelen los derechos, depreca no ordenar el tratamiento integral, pues no se está en el evento de una enfermedad catastrófica o de alto costo, además lo que no está en el plan de salud de la Policía, no puede quedar cubierto en el fallo de tutela, debiéndose realizar frente a ellos el trámite de aprobación ante el Comité Técnico Científico.
Respecto al FOSYGA, reclama se ordene el recobro expresamente en el fallo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, que el 22 de octubre de 2014, tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social del menor J.J.B.M., demanda presentada a través de agente oficiosa, al considerar que la falta del servicio médico vulnera el derecho a la salud del menor J.J.B.M. y que el medicamento no puede ser sustituido por uno previsto en el plan de servicios obligatorio de salud.
Por tanto, señaló que pese a que en la historia clínica del paciente no se refirió el galeno tratante expresamente a que se encontraba en riesgo la vida del paciente, indica, que olvida la Institución accionada que estamos frente a un menor de edad, un sujeto de especial protección constitucional, cuyos derechos son fundamentales y deben prevalecer, por ende, en aplicación de los preceptos constitucionales el Estado debe asegurar que se le brinde la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la recuperación de su salud, aunque para ello se requiera inaplicar el POS.
En este orden, cuando un menor de edad requiere el suministro de un medicamento necesario para garantizar la salud aunque no se encuentre incluido en el POS, la Entidad Promotora de Salud debe autorizar su suministro, con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad. Añadió que en este asunto, al menor se le han brindado alternativas con medicamentos que se encuentran en el plan de salud, como el tratamiento con esteroides típicos, sin obtener mejoría, en cambio, cuando se le suministró el medicamento prescrito y que ahora nuevamente se ordena, el paciente sí presentó una mejoría, por lo que el especialista consideró que continuara con su aplicación, lo cual justificó debidamente.
Lo anterior permite concluir que el medicamento prescrito al menor J.J.B.M, y que se encuentra excluido del Manual Único de Medicina y Terapéutico del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, es necesario para el restablecimiento de su salud con calidad de vida, teniendo en cuenta que es el médico tratante el competente para determinar los medios y procedimientos necesarios para el logro de tal fin.
Adicionalmente, aunque se debe señalar que corresponde al Comité Técnico Científico evaluar en cada caso concreto, si las órdenes médicas expedidas por el médico tratante son las adecuadas para restablecer la salud del paciente y no obedecen por el contrario a un criterio subjetivo y caprichoso del mismo, máxime cuando se trata de medicamentos que se encuentran por fuera del POS, en el caso sub judice, ninguna consideración de orden científico expuso el mencionado comité para negar el medicamento y ni siquiera valoró que al niño ya se le había suministrado otras alternativas POS sin resultados positivos, por lo que sus consideraciones no fueron acogidas.
En cuanto a la incapacidad económica de la señora L. M. M., madre del menor para sufragar los gastos de dicho medicamento, precisó que aunque aduce la Dirección Seccional de la Policía que la actora no aportó prueba sumaria de ello, señaló que con las manifestaciones realizadas por la tutelante en la demanda sobre la carencia de recursos económicos, sí lo cumple, pues en estos casos, la carga se invierte, correspondiéndole a la entidad desvirtuar esta afirmación, lo cual no hizo.
Estimó el a quo aconsejable disponer el tratamiento integral para la patología que aqueja al menor, el cual debe incluir el suministro de cualquier otro fármaco, procedimiento o ayuda diagnóstica que requiera, bien sea que se encuentre incluido o excluido del Plan de Servicios de Sanidad de la Policía Nacional y que disponga el profesional tratante, para garantizar la eficaz y completa protección de sus derechos fundamentales, so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 27 y 28 del Decreto 2591 de 1991, pues se vislumbra que debe existir continuidad en la prescripción. De otra parte, frente a la solicitud de la entidad de que se autorice el respectivo recobro ante el FOSYGA, consideró que la pretensión resulta a todas luces improcedente, por cuanto en los términos establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la entidad demandada hace parte de un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en tales condiciones, no cuenta con dicha posibilidad; además, porque tiene los denominados «fondos-cuenta» que funcionan de manera semejante al FOSYGA, mediante los cuales le es permitido obtener la financiación de los diversos costos en que incurra la institución en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997.
LA IMPUGNACIÓN Notificada la decisión, la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Departamento de Antioquia la impugnó, solicitando revocar el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín, en lo que respecta al tratamiento integral de la patología objeto de estudio; en caso de no ser así, como pretensión subsidiaria, solicita se otorgué a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el derecho a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al mismo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio tiene un carácter prestacional. No obstante, jurisprudencialmente se ha determinado que puede convertirse en un derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho del mismo rango, como cuando su no prestación conlleva la afectación del derecho a la vida, a la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales adquiere la condición de fundamental y se torna en exigible por vía de tutela.
En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado descrito en el artículo 217 de la Constitución Política, se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como « …servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado pensionado y beneficiario …», cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: «…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios …» el cual es de carácter obligatorio.
En relación con la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, de quienes como el actor, sufren una enfermedad que requiere tratamiento especializado, la Corte Constitucional ha puntualizado: «Esta Corporación ha reconocido reiterada y sistemáticamente la existencia de ciertos grupos dentro de la población, que por sus características especiales requieren una protección particular por parte del Estado.
Este concepto –el de sujetos de especial protección constitucional- está directamente relacionado con el derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artículo 13 de la Constitución. Dicha norma estatuye el principio de la igualdad material, que implica necesariamente que las personas más vulnerables deben contar con la protección reforzada del Estado.
En consecuencia, esta Corte ha reconocido la condición de sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, a los niños, a los adolescentes, a los adultos mayores, a los desplazados, a las madres cabeza de familia, a las personas con enfermedades catastróficas o en situación de incapacidad, entre otras»[footnoteRef:1]. [1: CCT-202/12 ] Siendo ello así, ninguna justificación existe para que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional haya negado el suministro del medicamento BASE LIPSFILA RICA EN POLIDECENOS, COMPLEJO PATENTADO POLY-2P, FITOESCUALANOS, FITOESTEROLES SIN PERFUME Y SIN CONSERVANTES, so pretexto de no cumplir con los criterios del Acuerdo 052 de 2013, señalando que no existe riesgo para la salud y la vida del paciente.
Pues su concesión no se convierte en deber, sino en una obligación del Estado de restablecerle la salud al menor J.J.B.M. en condiciones dignas, ya que no hacerlo vulnera sus derechos fundamentales, circunstancia que conlleva a que se suministre el medicamento ordenado por el médico tratante, para que proceda adecuadamente al tratamiento de la sintomatología que el menor padece.
Ahora bien, como el a quo emitió órdenes relacionadas con el «tratamiento integral», en aras de una mayor claridad y precisión de la orden de tutela, cabe señalar que la prestación del tratamiento está supeditado al diagnóstico del médico tratante y al reconocimiento que el galeno efectúe del conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr la recuperación del agenciado[footnoteRef:2], por lo que vale la pena aclarar que el suministro del medicamento, lo será por el tiempo que indique el médico tratante, razón por la cual se modificará en ese sentido el numeral 2º del fallo impugnado. [2: CC T-531/09 y T-408/11. ] 3.
De otra parte, frente a la solicitud que hace la impugnante, para que se otorgue a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el derecho a recobrar al FOSYGA el costo correspondiente al medicamento a suministrar, vale la pena recordar que dicho asunto está supeditado a lo que legalmente sobre tal aspecto se establezca y no a lo que disponga el juez de tutela, quien sobre ese punto no debe intervenir dado su carácter eminentemente patrimonial y desligado con la discusión del asunto constitucional propuesto en la demanda, que es al que debe limitarse.
Como corolario de lo anterior, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo impugnado, aclarando el numeral 2º en el sentido que el amparo constitucional del tratamiento integral, que requiera el menor J.J.B.M., como el suministro de cualquier otro medicamento, sólo será por el término estipulado por el médico tratante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la decisión impugnada, pero aclarando el numeral 2º en el sentido que el amparo constitucional del « tratamiento integral » que requiera el menor J.J.B.M., como el suministro de cualquier otro medicamento, lo será por el término estipulado por el médico tratante. 2.
NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia