Primera instancia 94715 JAIME OSPITIA VALENCIA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP17119-2017 Radicación n.° 94715 (Aprobado Acta No.354) Bogotá. D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, resuelve la acción interpuesta por JAIME OSPITIA VALENCIA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.

Debido a que en el libelo tutelar no se cuestiona el fallo de tutela de segunda instancia (93780), proferido el 14 de septiembre de 2017, por la Sala de Decisión de Tutelas N.° 2, no fue necesario convocar a esta Corporación, como tercero con interés.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JAIME OSPITIA VALENCIA manifestó que el 21 de julio de 2017, formuló incidente de desacato, ante la inobservancia por parte de la empresa DROSERVICIO LTDA. y la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, del fallo de tutela del 10 de julio de 2017, a través del cual fueron amparados sus derechos fundamentales, sin que hasta la fecha «el suscrito haya recibido notificación de la acción desplegada en términos, por el incumplimiento del tutelado, el tutelante depreca celeridad, justicia y no repetición».

Adicionalmente, solicitó que se ordene a dichas entidades entregar los «medicamentos denominados DUTASTERIDE al 0.5 mg+TANSULOSINA al 0.4 mg; en dosis 1 (una) por día por el resto de mi vida, en particular en este tratamiento por 180 días, una por día, toda vez que el médico tratante me formuló este medicamento de por vida y en este caso en particular por seis (6) meses…» RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La magistrada ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga informó que el 11 de octubre del año en curso, dicha Corporación se abstuvo de iniciar incidente de desacato, pues de los elementos probatorios recaudados durante el requerimiento previo, constató que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar, Droservicios Ltda. y el Dispensario Médico de Bucaramanga, han desplegado las acciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela referido por el actor.

Sostuvo que es el «accionante quien se niega a recibir la medicación prescrita por el médico tratante tal y como lo establecen las políticas de dispensación por parte del operador logístico y la orden médica efectuada por el galeno tratante». En virtud de lo anterior, afirmó que el trámite adelantado por dicha autoridad se encuentra ajusto a derecho, por lo que solicitó denegar el amparo deprecado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 1 numeral 2 del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela promovida contra la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración solo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado Social de Derecho.

Análisis del caso concreto 1. Pretensión del accionante. Uno de los fines que persigue JAIME OSPITIA VALENCIA con la interposición de la presente acción constitucional consiste en que el juez de tutela ordene lo siguiente: Ordenar al Director en La EPS Sanidad Militar Regional Bucaramanga & la Empresa logística de Medicamentos DROSERVICIO Ltda. y/o quien corresponda que en el término de 48 horas ENTREGUE LOS MEDICAMENTOS denominados DUTASTERIDE al 0.5 mg+TANSULOSINA al 0.4 mg; en dosis 1 (una) por día por el resto de mi vida, en particular en este tratamiento por 180 días, una por día, toda vez que el médico tratante me formuló este medicamento de por vida y en este caso particular por seis (6) meses, es imperativo lo manifestado por el médico tratante en donde considera recetar medicamentos en la cantidad expresa, priorizando la salud sobre normas de forma que no hacen otra cosa que congestionar el desarrollo al tratamiento médico expuesto, en ultimas afectar la salud del enfermo Ordenar al Director en La EPS Sanidad Militar Regional Bucaramanga & la Empresa logística de Medicamentos DROSERCIO Ltda. y/o quien corresponda que GARANTICE LA ENTREGA PERMANENTE DE TODOS (es decir que no haya demora) LOS MEDICAMENTOS, en la cantidad y proporcionalidad formuladas ordenadas por el médico tratante especialista urólogo. 2.

Existencia de otro pronunciamiento de tutela relacionado con el problema jurídico planteado por el accionante. Ante la existencia de otro pronunciamiento judicial, en sede de tutela, en relación con parte de la pretensión del libelo, la Sala evaluará el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para la declaratoria de la temeridad de la acción de tutela. 2.1.

El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, dispone: Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La Corte Constitucional en la Sentencia T-084 de 2012, reiteró la jurisprudencia según la cual « … para que se configure la temeridad y se puedan aplicar las consecuencias antes descritas –rechazo o decisión desfavorable y sanciones- se deberá verificar, en primer lugar, si existe una identidad de partes, hechos y pretensiones entre las acciones de tutela interpuestas –lo que coincide con el fenómeno de la cosa juzgada en el caso de que alguna haya sido decidida previamente- y, en segundo lugar, si existe o no justificación razonable y objetiva que explique la ocurrencia de ese fenómeno y descarte, en consecuencia, la mala fe del agente.

Si alguno de estos dos elementos no estuviere presente, no se configuraría temeridad. » –Resaltado fuera del original- Sin embargo, a renglón seguido, esa Corporación señaló el deber del juez constitucional de evaluar la incidencia de la triple identidad en el fenómeno de la cosa juzgada, pues no se presenta la temeridad si: i) existen nuevas circunstancias fácticas o jurídicas que varían sustancialmente la situación inicial; ii) la jurisdicción constitucional, al conocer de la primera acción de tutela, no se hubiese pronunciado realmente sobre una de las pretensiones del accionante o porque iii) la Corte Constitucional profiera una sentencia de unificación, cuyos efectos sean explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones.

En concordancia, la mera presentación de varias o muchas acciones de tutela no implica, ipso facto, la temeridad de la acción. Corresponde al Juez Constitucional evaluar en cada caso, como se dijo, la identidad de partes, hechos y pretensiones, además de la justificación razonable y objetiva que permita descartar la mala fe del actor. 2.2.

Consta en el registro informático del Sistema de Gestión “Justicia Siglo XXI” que, en relación con las referidas peticiones efectuadas por el accionante, existe el siguiente pronunciamiento constitucional: I Accionante: Jaime Ospitia Valencia. Accionados: Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar de la Regional Bucaramanga, el Director del Dispensario Médico de esta última ciudad y el operador logístico Droservicios Ltda. Problema jurídico: Determinar si las demandadas han incurrido en violación de las garantías fundamentales del accionante, al imponer trabas administrativas con las que han impedido que acceda al medicamento «dutasteride al 0.5 mg + tansulosina al 0.4 mg”».

Primera Instancia: Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga Fecha: 10 de julio de 2017. Decisión: Concedió la protección deprecada. En consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que en el lapso de 48 horas siguientes a la notificación del fallo corrija el certificado del Comité Técnico Científico “plasmado en el acuerdo 052-2013 CSSMP y con N° 22563, para que en el mismo conste que la autorización es por 6 meses…” y que el operador logístico Droservicios Ltda. en el mismo lapso suministre el medicamento prescrito según CTC22563.

Así mismo, dispuso brindar tratamiento integral de cara a la patología que aqueja al actor, hiperplasia benigna de próstata, y negó el suministro de medicamentos y exámenes no prescritos; así, como el reembolso de dineros, pues no se acreditó el valor que el actor aduce haber sufragado Segunda Instancia: Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fecha: 14 de septiembre de 2017.

Decisión: Modificó el fallo impugnado, en el sentido de precisar que la autoridad que debe satisfacer lo referente a la corrección del formato de aprobación de medicamentos N° 22563 es el Director de Sanidad del Ejército Nacional. 2.3. Se observa, prima facie, que en el presente caso no concurre la absoluta identidad de partes, hechos y pretensiones necesaria para constatar el fenómeno jurídico de la temeridad de la acción de tutela, sin embargo, esa revisión puso en evidencia que, en efecto, la procedencia de la orden de suministras los aludidos medicamentos, ha sido analizada en anterior oportunidad por otra autoridad judicial.

Es así, que en el fallo del 10 de julio de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga consignó lo siguiente: 2.2, Aplicados los criterios anteriores a la solución del presente asunto, el Tribunal señala, en primer término, que en la actuación está probado que OSPITIA VALENCIA está afiliado al régimen contributivo de salud en el subsistema del Ejercito Nacional en calidad de cotizante por conducto de la Dirección de Sanidad Militar, pues así lo demuestra el carnet de afiliación expedido por la Dirección General de Sanidad Militar (f. 15).

Por lo tanto, la prestación de medicamentos y demás servicios médicos se rige por las previsiones consagradas en el Manual Único de Medicamentos y Terapéuticos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía (SSMP). Ahora bien, en el presente asunto, de la historia clínica que aporta el accionante se puede indicar que OSPITIA VALENCIA fue diagnosticado con la patología de hiperplasia de la próstata y en abril 17 de este año, el especialista Dr. Jorge Luis Pestaña del Castillo le prescribió para su tratamiento Dutasteride al 0.5 mg+ Tansulosina al 0.4 mg oral dosis 1 caria 24 horas durante 30 días, cantidad 30 (fs. 11 a 13) al igual que se determina en la formula médica que expide el mismo que dicho tratamiento es por 180 días, el cual es indispensable para el mejoramiento de su padecimiento.

Así mismo, se tiene claro que el CTC aprobó la solicitud presentada eses mismo día, hasta mayo 30 siguiente… por medio del Acta No. 21. A pesar de esto, según lo señala el accionante y sin que lo desmientan los accionados, por trámites administrativos internos de Droservicios Ltda, no se ha realizado la entrega de su medicamento, pues debe aparecer en la orden médica la cantidad del medicamento por mes y no por los 6 meses que fuera ordenado.

Empero en la respuesta allegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se aprecia que con posterioridad fue aprobado por el CTC nuevamente el médicamente, tal como se vislumbra y corresponde al Acta No. 23 de junio 13 de 2017…, aunque allí señalan que el mismo debe ser corregido, pues se aprobó por un año, aspecto que compete al médico tratante y al usuario quienes deberán corregir la formula médica según lo autorizado por el comité. De lo dicho hasta ahora, al revisar los acuerdos suscritos por el comité técnico científico…, en el primero y que corresponde al Acta No. 21 de mayo 30 de 2017, efectivamente se evidencia un error, pues se indica que el medicamento corresponde a una dosis diaria, por 180 días, pero en la cantidad mensual se relaciona 180.

Sin embargo, tal falencia no se aprecia en el que corresponde al Acta No. 23 de junio 13 [fe. 26 a 27) fue superada, pues allí de forma dará se indica que el tratamiento se corresponde a una dosis diaria, por 180 días, que la cantidad mensual son 30, lo que a todas luces indica de forma clara que el tratamiento es por 6 meses. De lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que se encuentra evidenciada que ha sido sometido a diversos trámites administrativos los cuales no han sido cortos y oportunos, por el contrario, se evidencia, que entre la presentación de la solicitud para el comité técnico científico -abril 17- y su primera aprobación -mayo 30- trascurrió casi un mes y medio, y para la corrección de la primera, otros 14 días -junio 13-, tiempo en el que el accionante y aun hoy no ha podido acceder al tratamiento que requiere, según la constancia elevada por el Despacho de quien adelanta esta ponencia (f. 29).

Claro es entonces, que ha se ha presentado una dará dilación en los trámites para la entrega de los medicamentos prescritos por el médico tratante del accionante, que ha sido sometido a diversos trámites administrativos, pues han pasado casi 3 meses sin que hubiese podido iniciar con el tratamiento que requiere, sin que cuente con los medios económicos para sufragarlo, aspecto que por supuesto no solo afecta su salud sino por supuesto el derecho a una vida digna.

De este modo, se concluye la vulneración del derecho a la salud del accionante pues como ha establecido la Jurisprudencia, esta garantía se soslaya cuando no se cumple con los requisitos para la prestación de los servicios médicos y el suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en el caso concreto de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud reglamentado por la Ley 100 de 1993, así como de los excluidos del Manual Único de Medicamentos y Terapéuticos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, tal y como se Indicó en líneas anteriores.

Situación que se presenta el caso en concreto pues la falta de los medicamentos de Dutasteride al 0.5 mg+ Tansulosina al 0.4 mg oral dosis 1 cada 24 horas durante 30 días, cantidad 30 al mes por 180 días deteriora la salud de OSPITIA VALENCIA pues no ha podido continuar con su tratamiento. (…) Así las cosas, la Sala se abstendrá de realizar un nuevo pronunciamiento al respecto porque de los hechos expuestos por el accionante no se evidencia la necesidad de realizar un nuevo análisis o razones suficientes para reconsiderar las motivaciones allí expuestas.

De tal manera, se estará a lo resuelto en los fallos de tutela de primera y segunda instancia, proferidos el 10 de julio y el 14 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y la Sala de Decisión de Tutelas N.° 2 de esta Corporación, respectivamente, a causa del efecto jurídico de la cosa juzgada constitucional. 2.

Por otra parte, el libelista adujo que el 21 de julio de 2017, formuló incidente de desacato, ante la inobservancia por parte de la empresa DROSERVICIO LTDA. y la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, del fallo de tutela del 10 de julio de 2017, a través del cual fueron amparados sus derechos fundamentales, sin que hasta la fecha «el suscrito haya recibido notificación de la acción desplegada en términos, por el incumplimiento del tutelado, el tutelante depreca celeridad, justicia y no repetición». 2.1.

Al pronunciarse sobre la demanda, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga manifestó que el 11 de octubre del año en curso, dicha Corporación se abstuvo de iniciar incidente de desacato, pues de los elementos probatorios recaudados durante el requerimiento previo, constató que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar, Droservicios Ltda. y el Dispensario Médico de Bucaramanga, han desplegado las acciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de tutela referido por el actor; siendo éste «quien se niega a recibir la medicación prescrita por el médico tratante tal y como lo establecen las políticas de dispensación por parte del operador logístico y la orden médica efectuada por el galeno tratante». 2.2.

Bajo este panorama, es evidente que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, antes del 13 de octubre de 2017, fecha en la que fue enterada de la interposición de la acción de tutela, definió el trámite incidental propuesto por el demandante, lo que indica que el motivo por el cual JAIME OSPITIA VALENCIA acude en sede constitucional se encuentra satisfecho. 3.

Así las cosas, en virtud de los argumentos expuestos, se hace imperioso negar la protección invocada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1° NEGAR la protección constitucional deprecada en relación con las pretensiones encaminadas a que se ordene el suministro de los medicamentos DUTASTERIDE y TANSULOSINA en dosis superior a la formulada por el médico tratante; por consiguiente, el actor debe ESTARSE A LO RESUELTO en los fallos de tutela de primera y segunda instancia, proferidos el 10 de julio y el 14 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y la Sala de Decisión de Tutelas N.° 2 de esta Corporación, respectivamente. 2° NEGAR, por vulneración inexistente, el amparo solicitado en lo concerniente al incidente de desacato propuesto por el accionante, conforme las razones indicadas en la parte considerativa. 3° NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4° REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-

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