Tutela de 1ª instancia n. º 108050 Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP17116-2019 Radicación n° 108050 Acta 318 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala decide la acción de tutela presentada por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso, dignidad humana y acceso a la administración de justicia, trámite al cual fueron vinculados el Fiscal 20 adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública[footnoteRef:1], el Procurador Judicial 47 II Penal[footnoteRef:2], el Defensor Público[footnoteRef:3] y la víctima[footnoteRef:4], intervinientes dentro de la causa que originó el presente procedimiento constitucional (CUI 06001-61-01257-2008-00454-00 NI 2015-00279-00), adelantada bajo la égida de la Ley 906 de 2004. [1: Javier Delgado Jiménez.] [2: Juan Carlos Gutiérrez Strauss.] [3: Julio Cantillo Acosta.] [4: Marbel Mendoza Hernández, Representante Legal de la empresa Aseo General S.A.]

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y lo esbozado en el libelo introductorio, se verifica que Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo [footnoteRef:5], ex alcalde del municipio de Palmar de Varela (Atlántico), es procesado por la presunta comisión de los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, Destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y Peculado por aplicación oficial diferente. [5: Es abogado titulado y viene ejerciendo la defensa material y técnica dentro de la causa refutada.] El 9 de marzo de 2018, al instalarse la audiencia de juicio oral, el interesado solicitó a la titular del Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla[footnoteRef:6] la preclusión de la investigación por inexistencia del hecho investigado (artículo 332-3 ibídem ), en relación con los dos primeros ilícitos en mención[footnoteRef:7], pero la sustentó con base en la supuesta atipicidad del hecho investigado (canon 332-4 ejusdem ). [6: Inicialmente, el asunto había correspondido al Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Soledad (Atlántico), donde fueron celebradas las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, pero el titular se declaró impedido el 24 de septiembre de 2015.

Por ese motivo, conoce el proceso el Juzgado 2° Penal del Circuito de Barranquilla.] [7: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Destrucción, supresión y ocultamiento de documento público.] Tal postulación fue resuelta desfavorablemente a los intereses del acusado por la citada falladora singular, en auto de 4 de abril de 2018, dado que dispuso «RECHAZAR la solicitud de preclusión».

Apelada tal decisión, el mencionado despacho concedió la misma. Empero, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en proveído de 2 de agosto de 2018, declaró improcedente dicho mecanismo, no sin antes enfatizar que la petición del enjuiciado «apunta de manera disfrazada a que se precluya la actuación adelantada en su contra bajo la causal tercera de “inexistencia del hecho investigado”, pero con argumentos que pretenden debatir la valoración probatoria en un estadio en el que no es procedente lo mismo», pues «refulge a la vista que las aseveraciones del solicitante indican que debe absolverse al mismo por la “atipicidad de la conducta”, alejándose en forma palpable del contenido y estructura de la causal invocada» [footnoteRef:8]. [8: Artículo 332.

Causales. (…) Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.] Nuevamente, el implicado deprecó la preclusión del reato de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales –por inexistencia del hecho investigado-, así como del Peculado por aplicación oficial diferente y Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público –por prescripción-.

El juzgado en cita, mediante auto de 11 de enero de 2019 dispuso: Primero: Rechazar de plano la solicitud de preclusión por inexistencia del hecho investigado relacionada con el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (…) por ser impertinente en este escenario procesal. Esta decisión no admite recursos. Segundo: Negar la solicitud de preclusión por prescripción respecto el delito de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.

Tercero: Declarar la preclusión por prescripción respecto del delito de Peculado por aplicación oficial diferente. Cuarto: Contra los numerales Segundo y Tercero procede recurso de apelación. El acusado interpuso recurso de queja contra el primer numeral de la decisión descrita. Así, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en auto de 27 de marzo de 2019, resolvió «DESÉCHESE», en tanto el interesado «no está desvirtuando [la inexistencia del] hecho [investigado] sino su responsabilidad, de manera extemporánea por anticipación».

Por tercera ocasión, el implicado pide la preclusión del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales por la supuesta imposibilidad de continuar con la acción penal. La solicitud fue rechazada de plano por la juez singular accionada, en auto de 26 de junio de 2019. La determinación fue recurrida mediante queja y el referido cuerpo colegiado, en providencia de 15 de julio siguiente, también dispuso «DESÉCHESE», con similares argumentos a la decisión anterior.

El libelista, al estar inconforme con la última providencia judicial descrita, promovió la presente acción de tutela, tras estimar que la misma constituye «vía de hecho», pues la Corporación accionada dejó de resolver de fondo su postulación de preclusión frente al delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aunado a que empleó «motivaciones falsas, incongruentes entre los hechos y pretensiones de mi petición».

Corolario de lo precedente, Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo solicita el amparo de las garantías superiores invocadas. En consecuencia, se deje sin efecto la determinación cuestionada, con el propósito que se declaren «procedentes los recursos de reposición y apelación contra la decisión que niegue la solicitud de preclusión de la acción penal, contra el presunto delito de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales».

INFORMES La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad y el Procurador Judicial 47 II Penal, además de relatar el trámite del asunto objetado dentro de sus correspondientes ámbitos funcionales, piden que sea desestimada la demanda de tutela, dado que el proveído refutado está conforme el ordenamiento jurídico.

CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, porque la protesta constitucional involucra una decisión adoptada por un cuerpo colegiado de distrito judicial. Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017, CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018).

De igual forma, se ha reiterado que, excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para demandar la protección de derechos fundamentales que resultan vulnerados cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, al configurarse las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, es claramente ineficaz para la defensa de dichas garantías, suceso en el cual la protección procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla lesionó los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y acceso a la administración de justicia de Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo, al resolver «DESÉCHESE el RECURSO DE QUEJA» promovido por el interesado, bajo el argumento que en varias ocasiones ha planteado la ausencia de responsabilidad y la atipicidad de una de las conductas endilgadas –Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales- pese a que aún no llegado la etapa procesal pertinente para ventilar ese tópico.

Luego de estudiar el auto objeto de reproche, se verifica que el mismo contiene motivos razonables, porque, para arribar a esa conclusión, fueron expuestos varios argumentos con base en una ponderación probatoria y jurídica, propia de la adecuada actividad judicial. En efecto, la aludida Corporación, en auto de 15 de julio de 2019, arguyó: Es decir, de entrada, otra vez, se aprecia que el procesado, tal y como lo dijera el Juzgado de instancia, está direccionando la actuación de manera errada ora por desconocimiento o bien por estrategia defensiva o política de intervención que no es de recibo, ya que, ha estado alargando la actuación más allá de su justa medida, puesto que viene presentando la misma solicitud, bajo causales distintas que a la postre llegan al mismo puerto, esto es, que no es responsable de uno de los delitos que le endilgó la Fiscalía, con base en sus análisis probatorios adelantados aunque sostenga que no es así, siendo que este sistema de enjuiciamiento criminal no lo permite, o por aticipidad de la conducta, cuando en realidad de verdad acude a otras causales, todas probatorias, pero, en todo caso y sea como fuere su pretensión no tiene mérito de prosperidad.

(…) Es más, véase que en la queja que nos ocupa, señala que le fue negado el recurso de apelación, cuando ello no fue así, máxime que lo que verdaderamente ocurrió fue que al haberse rechazado de plano la solicitud no procede recurso alguno, por disposición legal y doctrina jurisprudencial, más no por decisión del Juzgado de instancia; ello, no admite la interpretación que le dio el acusado en la argumentación del recurso, de ahí que, por ello el mismo, al final de la diligencia de viva voz dijera que interponía la queja.

Por ello, nuevamente incurre en un yerro el procesado, ya que, cuando se rechaza de plano la solicitud de preclusión, contra esa decisión no procede recurso, pues así se ha dicho, por ejemplo, (…) la Honorable Corte Suprema de Justicia, quien a través de decisión con Rad. Nº 52723, en el acápite llamado “7. Consideraciones” recordó “7.1. La obligación del Juez de delimitar el objeto del debate”, expresando que, es deber del Juez, entre otros, controlar las intervenciones de las partes en las audiencias, a fin de que estos no trastoquen el orden del proceso con el fin de evitar maniobras dilatorias.

Así, por ejemplo, si se presenta una solicitud durante la fase de juzgamiento sólo pueden debatirse cuestiones “objetivas”, como la muerte del procesado o la inexistencia del hecho investigado, pero en ese escenario procesal no se puede discutir la tipicidad, ni ventilarse una causal de justificación, etcétera, como con acierto dispuso el Juzgado que nos antecede.

Siguiendo de decisión con Rad. Nº 52723, se tiene además que el “7.2. El control judicial a la actividad de las partes” se indicó que, el Juez tiene la obligación de ejercer mecanismos de control ante las irregularidades en que pueden incurrir las partes, tales como, el rechazo de plano, el cual es el instrumento jurídico dispuesto por el legislador frente a las solicitudes impertinentes, y es el tipo de control obligatorio para evitar dilataciones injustificadas de la actuación que afecten la recta y eficaz administración de justicia. Seguidamente, señaló en el aparte “7.3 La determinación de la procedencia del recurso de apelación”, que es cierto que la Ley dispone la procedencia del recurso de apelación contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias y que, este se concederá en el efecto suspensivo cuando se interponga contra el auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusión, pero también, tiene que tenerse en cuenta que el ordenamiento dispone el “rechazo de plano” para las solicitudes impertinentes, bajo el entendido de que impertinente no es sinónimo de intrascendente o inane, debe considerarse que el referido remedio procesal (“rechazo de plano”) procede incluso en temas transcendentes, pero que son impertinentes en un determinado escenario procesal, que justamente es el caso que nos ocupa, como se ha venido diciendo esta Sala y el despacho de primer nivel.

Por todo, amén de la decisión en referencia el Juzgado de instancia, nuevamente, actuó en derecho al rechazar de plano la petición y, no dar espacios para recursos. (Énfasis fuera de texto). Las anteriores aseveraciones corresponden a la valoración de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, bajo el principio de la sana crítica; por lo cual, la providencia censurada es intangible por el sendero de éste accionamiento.

Recuérdese que la aplicación sistemática de las disposiciones jurídicas y la interpretación ponderada de los falladores, al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia. El razonamiento de la mencionada autoridad no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo o caprichoso.

Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las reglas aplicables al asunto, valoraciones probatorias o en el aislamiento a los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido.

Argumentos como los presentados por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo son incompatibles con este mecanismo constitucional. Si se admitiera que el juez de tutela puede verificar la juridicidad de los trámites por los presuntos desaciertos en la valoración probatoria o interpretación de las disposiciones jurídicas, así como el apartamiento de los precedentes judiciales, no sólo se desconocerían los principios de independencia y sujeción exclusiva a la ley, que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio contenidos en el precepto 29 Superior.

En consecuencia, se negará el amparo invocado por la libelista, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento.

Lo precedente no es óbice para que el implicado, en la etapa procesal correspondiente, insista en su postulación, en aras de salvaguardar sus intereses. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo invocado por Rafael Ángel Fontalvo Fontalvo.

Segundo: Remitir el expediente, en el supuesto que no sea impugnada la presente determinación, a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11