Tutela Impugnación No. 90030 Miguel Antonio Wilches Torres SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1711-2017 Radicación Nº. 90030 (Aprobado acta N°. 32) Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Miguel Antonio Wilches Torres, quien acude a través de apoderada judicial, frente a la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos a la seguridad social, al trabajo y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados la Sala Laboral de ese Tribunal, el Juzgado 14 Laboral de Descongestión, ambos de esta ciudad, el Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Instituto de Fomento Industrial y Positiva Compañía de Seguros S.A. y todas las partes que intervinieron en el proceso ordinario laboral N° 11001310500320100059700.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) MIGUEL ANTONIO WILCHES TORRES presenta acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, TRABAJO y a lo que denominó «PROTECCIÓN A LA VEJEZ», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada.
Como sustento de su pretensión, refiere que nació el 30 de julio de 1954; que laboró para el Instituto de Fomento Industrial-IFI en el departamento de concesión salinas, del 2 de mayo de 1978, hasta el 30 de noviembre de 1992, donde desempeñó actividades de alto riesgo, por cuanto «estuvo expuesto a temperaturas que superan los valores límites permisibles».
Informa que a partir del 28 de abril de 1993 y al 21 de febrero de 1998 laboró para la sociedad Sales del Llano S.A., en la que sus actividades desarrolladas fueron calificadas por el I.S.S. como «nivel de riesgo IV por pertenecer al área de producción». Manifiesta el promotor que sumado a los períodos anteriores, del 1 de mayo de 1998 al 11 de enero de 2008 siguió cotizando a través régimen subsidiado en pensiones, para un total de 1660 semanas, de las cuales 946,28 correspondieron a tiempos de servicios en actividades de alto riesgo para su salud; sin embargo, al solicitar al extinto I.S.S. una pensión de vejez por actividades de alto riesgo, este declinó su petición, motivo por el cual presentó una demanda ordinaria para que se le condenara solidariamente, junto con La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y Sales del Llano S.A., a reconocerle y pagarle la prestación pensional en mención. Indica que en la primera instancia, el 31 de enero de 2013, el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión de Bogotá dictó sentencia a su favor, que resultó revocada el 30 de agosto de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal de ese distrito, tras considerar que «la única normativa aplicable al caso del demandante era el decreto 2090 de 2003 en su integridad, y que los cargos de ayudante de hornos y hornero que este desempeñó cuando se encontraba al servicio del extinto Instituto de Fomento Industrial, no se podían contabilizar como actividades de alto riesgo pues no obraba prueba de ello en el expediente».
Agrega el accionante que contra la sentencia anterior interpuso el recurso extraordinario de casación, que esta Sala declaró desierto el 17 de septiembre de 2014 y añade que el 8 de abril de 2015, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $696.280, de acuerdo con la Ley 71 de 1988. El petente cuestiona lo resuelto por el Tribunal accionado porque omitió pronunciarse sobre el régimen de transición que lo cobijaba, el cual era un punto central del recurso planteado y de la sentencia impugnada, lo que se tradujo en un desconocimiento del principio de consonancia, previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Además de ello, lo acusa de incurrir en defecto fáctico, por cuanto tuvo por no demostrado que el actor hubiese desarrollado actividades de alto riesgo, cuando en el expediente obraban varias documentales que así lo acreditaban, como por ejemplo, el dictamen pericial rendido por Positiva Compañía de Seguros S.A. Esgrime que no cuenta con otro mecanismo para hacer valer sus derechos y que la acción de tutela debe entenderse oportunamente interpuesta, ya que el perjuicio que le ocasiona el Tribunal accionado a sus derechos es permanente y actual, por cuanto le negó el reconocimiento de una prestación periódica.
Con base en los hechos narrados, el accionante pide que se protejan sus derechos y, para su efectividad, solicita que se ordene a Colpensiones que le reconozca y pague una pensión especial de vejez por haber laborado en actividades de alto riesgo, de manera retroactiva a partir del 30 de julio de 2004, en forma reajustada y con los respectivos intereses moratorios a que haya lugar.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral de esta Corporación negó el amparo, por cuanto el accionante debió acudir al recurso extraordinario de extraordinario de casación para exponer allí sus inconformidades frente a la decisión adoptada por el tribunal accionado, a efectos de que el juez natural definiera sobre tal discordancia. Indicó que se encuentra superado el término de 6 meses que la jurisprudencia de esta colegiatura ha considerado como prudencial para acudir a la acción constitucional.
LA IMPUGNACIÓN Miguel Antonio Wilches Torres, por conducto de apoderada judicial, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos, ha habilitado la interposición de la acción de tutela cuando se demuestra que la vulneración es permanente en el tiempo y que pese a que el hecho que la generó es muy antiguo respecto de la presentación de la demanda.
Resaltó que la no utilización del recurso extraordinario de casación no impide al juez constitucional proteger los derechos fundamentales, ya su labor va encaminada a observar y examinar el proceso ordinario que dio lugar a la sentencia vulneradora de dichas garantías. Agregó que la casación no es una tercera instancia, ni es prerrequisito para que el amparo proteja sus derechos fundamentales, ya que si «el actor del juicio evalúa las posibilidades de que el fallo de segunda instancia sea modificado a su favor en sede de casación y encuentra que tales posibilidades son muy bajas o nulas, está plenamente facultado para pretermitir la interposición de este recurso y en su lugar recurrir directamente a la acción de tutela contra la providencia quebrantadora de sus derechos fundamentales» CONSIDERACIONES 1.
Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar sí la autoridad judicial accionada, vulneró los derechos a la seguridad social, al trabajo y a la igualdad del interesado, dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y el Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.
Improcedencia del amparo por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-1054/10 dijo: (…) La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. 2.2.
Miguel Antonio Wilches Torres se encuentran inconforme con la decisión proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral adelantado en contra de COLPENSIONES y el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, a través de la cual le negó el derecho pensional perseguido. Al respecto, la Corte considera que sus reparos ha debido plantearlos a través del recurso extraordinario de casación, del cual si bien hizo uso, el mismo fue declarado desierto por falta de sustentación. Por tanto, desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.
Entonces, como quiera que la tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. Por anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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