Tutela de 2ª instancia nº 107706 Basílica Selmira Epiayu González JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP17106-2019 Radicación n°107706 Acta 316 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). I. VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por Basílica Selmira Epiayu González, frente al fallo proferido el 25 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, que negó por improcedente la dispensa constitucional interpuesta en protección de sus derechos fundamentales y los de sus menores hijos Luisa Celmira y Fabio David Velásquez Epiayu, al debido proceso, al mínimo vital y a la vivienda digna, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Veintiuno Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos de la ciudad de Bogotá. II.

HECHOS , FUNDAMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en los siguientes términos: 2.1. - Manifiesta la actora, que el 16 de agosto de 2019, funcionarios de la Fiscalía General de la Nación hicieron presencia en su vivienda familiar ubicada en la calle 23 N° 14-20 de esta ciudad para la realización de la diligencia de extinción del derecho de dominio en contra del señor FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA.

Que este último es el padre de sus menores hijos LUISA CELMIRA y FABIO DAVID VELASQUEZ EPIAYÚ y qué desconocía las medidas cautelares impuestas al inmueble de su propiedad por parte de la Fiscalía 2 1 de Extinción de Dominio. 2.2. - Dice que luego de realizar la verificación del inmueble, le manifestaron que en 15 días debían desocuparlo porque debía pasar a manos del depositario provisional Sr. PANCIANO RAFAEL ILLIDGE quien se encargaría del mismo. 2.3 Que la Fiscalía está violando los derechos fundamentales a la, vivienda y el mínimo vital de sus menores hijos, así como el debido proceso porque fue poca la información que recibió por parte de la Fiscal al consumar la medida. 2.4 Que FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA propietario del predio y padre de sus menores hijos, no trabaja porque tiene una inhabilidad de 12 años que no le permite laborar en ninguna entidad, aunado a los señalamientos de los que es objeto en medios de comunicación y redes sociales.

III.- PRETENSIONES. Con fundamento en lo anterior, la accionante solicita que le sean amparados sus derechos Constitucionales al Debido Proceso, Vivienda Digna Defensa, Publicidad y Trabajo, los cuales estima vulnerados por la Fiscalía 21 Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá y se ordene la suspensión del proceso de extinción de dominio sobre el inmueble ubicado en la carrera 12E N° 71-04 de esta ciudad.

IV.- ACTUACIONES PROCESALES. 4.1. - Con auto T- 072 del 16 de septiembre del presente año, se admitió la presente acción de tutela contra la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES (SAE SAS), ordenándose remitir copia de la demanda y sus anexos, a fin de que diera respuesta a los fundamentos contenidos en el proceso tutelar y se dispuso la vinculación de la Fiscalía 21 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio de la ciudad de Bogotá y se dispuso la vinculación de la Sociedad de Activos Especiales SAS. 4.2. - Con oficio del 18 de septiembre de 2019, la Dra. ANA AMÉRICA PEREIRA BUENDIA, en su condición de Fiscal Veintiuno Especializada de Extinción del Derecho de Domino, manifestó que la entidad que ella representa, mediante decisión de 3 de abril de 2019 presentó demanda de extinción de dominio sobre el inmueble distinguido con Matricula Inmobiliaria 210-36083, cuyo titular era el señor FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA.

Que ese expediente se sigue como consecuencia de los hechos ocurridos durante su gestión como Alcalde de Riohacha para el periodo 2016-2018, y por los cuales es investigado por la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del detrimento patrimonial al Estado por más de $1.000 millones de pesos. Informa que fue ordenada medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la ley 1708 de 2014, modificada por la 1849 de 2017, los cuales fueron materializados el 16 de agosto de 2019, dejándose a disposición de la Sociedad de Activos Especiales como entidad administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO).

Aduce que no se le había vulnerado derecho alguno a la accionante con las medidas adoptadas, por cuanto al momento de realizarse el procedimiento, fueron informados que se trataba de un secuestro del inmueble como consecuencia patrimonial de los delitos presuntamente cometidos por el señor FABIO DAVID VELASQUEZ RIVADENEIRA. 4.3.- La apoderada especial de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S-SAE doctora DIANA LUCÍA ADRADA CÓRDOBA, indicó que la SAE en cumplimiento de un mandato legal era la encargada de la administración de los bienes inmersos en procesos de extinción del derecho de dominio, sin tener injerencias en decisiones judiciales.

Alega que expide actos administrativos mediante los cuales se pronuncia sobre los aspectos que refieran a su papel como gestor de los bienes que administra, modificando, creando o extinguiendo situaciones jurídicas relacionadas con ellos, por lo que la actuación administrativa adelantada por la entidad tenía como finalidad la correcta administración de los bienes que le son puestos a su disposición por el FRISCO en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014, actuación que no define una situación jurídica diferente a la que ya fue resuelta por las autoridades judiciales.

III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha mediante decisión del 25 de septiembre de 2019 resolvió negar, por improcedente, la dispensa de las garantías superiores invocadas por Basílica Selmira Epiayu González. Lo anterior en consideración a que la titular del bien objeto de extinción de dominio, puede solicitar el control de legalidad de las medidas cautelares proferidas por la Fiscalía, además del hecho de que el proceso actualmente se encuentra en curso y cualquier discrepancia debe plantearla al interior del mismo.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien sustentó el disenso sobre el mismo recuento fáctico expuesto en la acción tuitiva; y reiteraron sus argumentos con la finalidad de lograr la protección de los derechos superiores que estima vulnerados. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo adoptado en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. Según el canon 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover demanda de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el sub-examine, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si fue acertada o no la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que negó la dispensa constitucional interpuesta por Basílica Selmira Epiayu González, en protección de sus derechos fundamentales y los de sus hijos, al debido proceso, al ínimo vital y a la vivienda digna, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Veintiuno Especializada de Extinción de Dominio y Contra el Lavado de Activos de Bogotá y la Sociedad de Activos Especiales, al ordenarse la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro del bien inmueble identificado con folio de matrícula 210-36083, pues, aduce, actualmente dicha medida afectaría las prerrogativas antes mencionadas, en el sentido de que no tendrían los menores dónde vivir.

Frente a lo anterior, conviene precisar que el amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Frente a ello, tal y como lo indicó el fallador de primera instancia, y de la información obrante al interior del expediente, se verifica que el proceso seguido bajo el radicado 2017-00096, mismo que se ha regido por la Ley 1708 de 2014, se encuentra en curso, pues la Fiscalía presentó la demanda de extinción de dominio, cuyo conocimiento le corresponderá al Juzgado de dicha especialidad.

En ese orden, al estar aún en trámite el proceso de extinción de dominio, impide al demandante solicitar la protección constitucional, ya que ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». Por lo anterior, no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.

El máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.

(CC T-1343/01). Aunado a ello, se ha de precisar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para lograr la pretendida suspensión de la orden de desalojo, por cuanto su naturaleza subsidiaria y residual inherentes impide que la misma sea utilizada para reemplazar procesos judiciales. Lo expuesto, para indicar que la actora cuenta con los mecanismos de defensa previstos en el proceso de extinción de dominio, tales como solicitar el control de legalidad de las medidas cautelares ordenadas sobre el inmueble.

Medio de defensa de cuya idoneidad y efectividad no se duda, máxime cuando su duración, una vez el expediente es repartido al juez que debe conocer del asunto, es similar al de la presente acción. En efecto, el artículo 113 del Código de Extinción de Dominio prevé que, formulada la petición de control de legalidad de la medida cautelar ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, éste remitirá copia de la carpeta al juez competente, quien, de hallarla infundada, la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado a los demás sujetos procesales por el término de 5 días.

Vencido el mismo, decidirá dentro de los 5 días siguientes a través de proveído contra el cual procede el recurso de apelación. Tal como se aprecia, se trata de un trámite expedito al que puede acudir la actora en procura de la protección superior que demanda, sin haber alegado que se encontraba en imposibilidad de hacerlo. Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial al interior del trámite de extinción de dominio, la petición de amparo está destinada a fracasar por improcedente, pues como bien lo expresó el fallador de primera instancia, las discrepancias que Basílica Selmira Epiayu González tenga frente al proceso extintivo, debe plantearlas directamente al interior del mismo.

De otro lado, frente a la afectación de los derechos de los menores, invocada por la actora, recuérdese que la medida de desalojo cuestionada por la actora proviene de un procedimiento legal que apareja una afectación jurídica que se debe soportar. Sólo cuando se acredite que dicho proceder supone la configuración de un perjuicio irremediable más allá del daño natural de una medida de esas connotaciones, podría ampararse sus derechos fundamentales, no obstante, como ya se advirtió, la interesada no acreditó que ello fuere así. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2