Impugnación Radicado No. 94322 HUMBERTO ARIAS BEJARANO, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP17106-2017 Radicación n.° 94322 (Aprobación Acta No.354) Bogotá. D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala decide la impugnación interpuesta por HUMBERTO ARIAS BEJARANO, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 4 de septiembre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual negó, por improcedente, el amparo de los derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de esa ciudad.

Trámite al cual se vinculó al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados en el fallo constitucional de primera instancia: El apoderado dice que, el 19 de octubre de 2016, la asistente de la Fiscalía 7ª Especializada presentó noticia criminal de compulsación de copias por el delito de Fraude Procesal en contra del señor HUMBERTO ARIAS BEJARANO con radicación 760016099030201400066, correspondiéndole a la Fiscalía 42 Seccional de la Unidad de Administración Pública con radicado 760016000199201603093.

Que, al enterarse de la investigación, el 22 de marzo de 2017, presentaron derecho de petición manifestado su voluntad de concurrir al proceso, prestar la respectiva colaboración a la justicia, ofrecimiento de interrogatorio al indiciado y descubrimiento probatorio, solicitando, además que les indicaron la situación jurídica de su representado, los elementos materiales probatorios, sin que hasta la fecha de presentar la acción de tutela hubiera recibido respuesta a su petición. Que, a pesar de ello, la Fiscalía procedió a solicitar Audiencia de Imputación el 11 de julio de 2017 ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, advirtiendo que “se asigne defensor público para el día programado para esa diligencia” siendo que el señor ARIAS BEJARANO cuenta con defensor de confianza y la falta de reconocimiento afectaría gravemente las garantías fundamentales, situación que se torna más compleja porque también está solicitando medida de aseguramiento, afectando el derecho a la libertad de su prohijado.

Solicita que se ordene a la FISCALÍA 42 SECCIONAL DE CALI que lo reconozca como apoderado de confianza del señor HUMBERTO ARIAS BEJARANO dentro del proceso No. 760016000199201603093 y que le dé respuesta integral al derecho de petición que elevara el 22 de marzo de 2017. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali no accedió a decretar la protección invocada con el argumento de que el procedimiento de descubrimiento probatorio se debe surtir durante la audiencia de formulación de acusación y, en el caso concreto, apenas se está adelantando la indagación preliminar.

Destacó que próximamente se llevaron a cabo audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra HUMBERTO ARIAS BEJARANO, momento en la cual podrá reconocérsele personería jurídica al abogado de aquél para que ejerza la representación judicial de sus intereses. LA IMPUGNACIÓN El accionante, a través de su apoderado, manifestó no estar de acuerdo con la anterior decisión. En síntesis, aseguró que el a quo omitió realizar un estudio de fondo de las irregularidades a las que se hizo alusión en el libelo tutelar, pues su reparo se centra en la falta de reconocimiento de personería jurídica de su abogado de confianza, lo cual, en su criterio «genera un desgaste de la administración de justicia innecesario por cuanto solicitó nombramiento de defensor público».

Disintió de la declaratoria de improcedencia del amparo, pues estima que al momento de presentar la correspondiente demanda existía la violación al derecho de petición, distinto es que durante el trámite tutelar se emitiera una repuesta escueta sobre los puntos objeto de requerimiento, lo cual, en principio, podría constituir un hecho superado.

Por otra parte, indicó que la «solicitud de descubrimiento probatorio no va encaminada a que sea un descubrimiento integral, sino que se aclaren temas puntuales que permitan a esta Bloque defensivo comenzar a construir su defensa frente a las audiencias preliminares ya agendadas…» Finalmente, pidió que se revoque el fallo de primer grado y se amparen sus prerrogativas fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1. El reproche constitucional se encamina a referir vicios que afectan el debido proceso y el derecho de defensa porque, según el accionante, i) la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali, de manera extemporánea, dio repuesta al derecho de petición en el que dio a conocer la voluntad de su asistido de someterse a interrogatorio al indiciado y solicitó que le fueran suministrada copia de los elementos probatorios hasta ahora recaudados, para edificar la estrategia defensa en las audiencias preliminares que están por surtirse y las fase venideras del proceso. ii) También, reprochó que la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali no le haya reconocido personería jurídica al abogado de designado por HUMBERTO ARIAS BEJARANO y provocara la citación de un defensor público a las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 2.

De acuerdo con los medios de persuasión que obran en el expediente se extrae lo siguiente: a. Con ocasión de la compulsa de copias realizada el 18 de octubre de 2016, por la Fiscalía Séptima Especializada de Cali, se adelanta la indagación preliminar 760016000199201603093, contra HUMBERTO ARIAS BEJARANO y Claudia Lorena Ordóñez Bolaños, por fraude procesal, ante la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional de Cali. b. El 22 de marzo de 2017, el abogado de HUMBERTO ARIAS BEJARANO solicitó: … sirva indicarme cuál es la situación jurídica actual de mis prohijados, al igual se sirva indicarme qué elementos de prueba y evidencias comprometen a mis clientes con los hechos investigados por el ente acusador, sin que ello signifique un descubrimiento probatorio integral, habida consideración que se trata de conocer lo que se encuentra íntimamente ligado a los intereses de mis procurados, en razón de ejercer a cabalidad y de manera sería el Derecho de Defensa conforme los lineamientos de la sentencia de la Corte Constitucional T-920 de 2008.

En dicho escrito informó que su poderdante estaba dispuesto «a concurrir a diligencia de interrogatorio al indiciado el día y hora que su despacho determine». El profesional del derecho también indicó que le «asiste interés en participar de las diligencias que se lleven a cabo en la etapa de indagación y que de antemano solicito se le informe al Juez de Control de Garantías, con el fin que de que autorice a este bloque defensivo para efectos de participar en el control previo y posterior de diligencias que la requieran…» c. Al pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional de Cali expresó que una vez se estableció el plan metodológico, se libraron órdenes a policía judicial, cuyos resultaron permitieron la obtención de pesquisas, a partir de las que decidió convocar a HUMBERTO ARIAS BEJARANO a audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. d. Por otra parte, la accionada manifestó que la petición efectuada por el profesional del derecho fue atendida por el Fiscal Treinta y Cuatro Seccional «donde se encontraban las diligencias para ese momento en aras de atender remisión por conexidad ante otra investigación similar que se adelanta»; sin embargo, al ser necesario complementar dicha respuesta libró el oficio DC-06-01-SSFSC4951 del 23 de agosto de 2013. e. Según copia anexa de la mencionada comunicación, se le informó al peticionario lo siguiente: De forma complementaria a la respuesta brindada a su petición por el… Fiscal 34 Seccional de Cali de fecha 5 de abril de 2017, con número de oficio DS-06-21-SSFSC-1904, me permito informarle que la investigación identificada con el número de la referencia en contra de sus representados señores HUMBERTO ARIAS BEJARANO y CLAUDIA LORENA ORDOÑEZ, se encuentra Activa en etapa de indagación con solicitud formal de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento para el señor HUMBERTO ARIAS BEJARANO, radicada ante los Jueces Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Cali, se reitera para mayor claridad, en contra del indiciado señor HUMBERTO ARIAS BEJARANO, solicitud radicada por este Despacho Fiscal el pasado 14 de julio de 2017, siendo asignada por el Centro de Servicios de los Juzgado Penales al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esta ciudad, situación jurídica de acuerdo a los preceptos legales y jurisprudenciales en especial en los términos señalado en la ley 906 de 2004.

Con relación a su petición en cuanto a escuchar a sus representados en diligencia de interrogatorio de indiciado, este Despacho fiscal atiende su petición de manera favorable en cuanto a escuchar a la señora CLAUDIA LORENA ORDOÑEZ, y para lo cual fija como fecha para dicho interrogatorio de indiciado el día 21 de noviembre de 2.017, a las 10:00 de la mañana; con relación al señor HUMBERTO ARIAS BEJARANO, considera este Despacho Fiscal respetuosamente que con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas allegadas a la carpeta, no es necesario para la Fiscalía en este momento procesal acceder a su petición, y lo hace salvaguardando y protegiendo sus derechos fundamentales, en especial el derecho de defensa, ya que tendrá un momento procesal para ello en ejercicio a su derecho de defensa, toda vez que como claramente se indicó, con relación a su protegido señor HUMBERTO ARIAS BEJARANO, este Despacho Fiscal ya decidió y realizó solicitud al Centro de Servicios para los Juzgados Penales, estándose a la espera de ser convocados a las audiencias pedidas.

Ahora, respecto a su solicitud de indicarle que elementos de prueba y evidencias comprometen a su representado, tiene por manifestar este despacho que de conformidad con lo señalado en los artículos 15, 125-3, y 344 de la ley 906 de 2004, donde claramente se determina la etapa procesal pertinente en donde se descubren las evidencias y elementos materiales probatorios que se hayan recaudado por las diferentes partes y que se señala como “inicio de descubrimiento” no encontrándonos en ese momento procesal, motivo por el cual no es viable entregar copia de elementos materiales probatorios, ni indicarlos o descubrirlos, sirvan estas como razones y explicaciones para no acceder en esa parte a su solicitud, es decir, en este monumento procesal este Despacho Fiscal no accede a su solicitud y no se entrega copias de los elementos materiales probatorios con que cuenta la Fiscalía, y desde ya los anunciará en las audiencias pedidas de formulación de imputación, y en su trámite de Imposición de medida de aseguramiento, teniendo de presente las disposiciones legales y procedimentales para el tema a desarrollar, en su momento procesal.

En estos términos puntales y precisos se da por atendida de fondo su solicitud en su totalidad. f. Las solicitudes para celebrar audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, correspondieron, por reparto, al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el cual fijó el 14 de noviembre de 2017, a las 8 y 45 de la mañana, para llevar a cabo tales diligencias. 3.

Bajo estas premisas, para la Sala es claro que la petición de tutela que demanda HUMBERTO ARIAS BEJARANO, es improcedente. Indíquesele al interesado que por disposición expresa del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales. 3.1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la actuación en la cual se procesa al libelista se encuentra en curso y está pendiente de llevarse a cabo la audiencia de formulación de imputación; estadio procesal desde el que, sin lugar a dudas, podrá conocer la actividad probatoria desplegada por la Fiscalía; cuyo descubrimiento se concretará en el acto de comunicación previsto en los artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Penal -audiencia de formulación de acusación-.

De tal manera, dado el nuevo sistema de procesamiento penal diseñado por el legislador, a partir de la Ley 906 de 2004, deviene acertada la negativa de los elementos materiales probatorios que reposan en poder del órgano de persecución penal, recolectados durante la fase de indagación, pues la Fiscalía no está obligada a suministrar las pesquisas recaudadas en dicha fase preliminar. 3.2.

Al respecto, otra Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación precisó: (…) la indagación tiene «como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre».

Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal, tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar -programa metodológico- bien sea la imputación -formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, erigiéndose así en una actividad propia del ente investigador; la que, en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.

De manera que, las evidencias que recaude, los elementos probatorios o la información que obtenga es propia de su conocimiento y, por tanto, no está en la obligación de entregarla a quienes no se hubieren convocado a la actuación o, incluso, a quienes saben de la misma, pues persiste una alta incertidumbre sobre su resultado. Ello no implica que no subsistan derechos a favor de las personas que se vean involucradas en la misma, como lo ha precisado la Corte Constitucional de cara al indiciado.

Por lo expuesto, queda descartada la violación de derechos, en tanto ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta; sin que esto signifique que, la actora no pueda ejercer su derecho a la defensa. Ahora bien, el criterio fijado por esta Corporación frente al descubrimiento probatorio y la oportunidad procesal para llevar a cabo el mismo, se tiene que: (…) es de la esencia del sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones, instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de sus pretensiones.

Ahora bien, entendiendo la función y la tarea que deben realizar el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él. Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.

El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “ fiscalía ” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “ defensa ” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.

Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” (se subrayó).

En esas condiciones, como bien puede apreciarse, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física está supeditado a un orden metódico y cronológico, según la función y la labor que la fiscalía y la defensa cumplen en el actual proceso de enjuiciamiento oral, siendo evidente que dicho descubrimiento es consecuente y lógico con el orden que la ley ha previsto frente a la intervención de las citadas partes en aras de garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad.

Y recientemente, en relación con la facultad que le asiste al imputado de solicitar información diferente a la que ha de soportar la acusación, esta Corporación precisó: Ahora, como ha de entenderse que dicha obligación de descubrimiento recae, en principio, sobre el material probatorio sustento de la acusación, el artículo 344 del C. de P. Penal le confiere a la defensa la prerrogativa de solicitarle a la fiscalía, cuando lo estime conveniente y provechoso para su estrategia defensiva, que, además de las evidencias ya reveladas, le descubra otros elementos que estén en su poder.

Y tal facultad debe ejercerse en la oportunidad procesal establecida en dicha norma, esto es, en la audiencia de formulación de acusación. Sobre el particular se refirió la Corte Constitucional (CC C-1195-05): En efecto, el artículo 250 de la Constitución Política advierte que, formulado escrito de acusación, la Fiscalía deberá suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado.

Del texto constitucional se extrae que el suministro de los elementos probatorios e informaciones recaudados por la Fiscalía se circunscribe a aquellos que fundamentan la acusación, pues no tendría sentido que la Fiscalía descubriera material probatorio por completo ajeno a la misma. Así, la obligación inicial del fiscal en la audiencia de descubrimiento es la de descubrir el material probatorio sustento de la acusación. Sin embargo, si la defensa lo considera conveniente y provechoso para su estrategia defensiva, el artículo 344 le confiere una herramienta adicional para que, además del material que ya fue genéricamente descubierto, el fiscal descubra otros elementos que estén en su poder y que, por no haber sido considerados relevantes, no fueron descubiertos.

Esta Corporación entiende que las labores de pesquisa e investigación pueden arrojar innumerables datos sobre los hechos que rodean la comisión de un delito, no todos ellos necesariamente relevantes para determinar la autoría del mismo. Las indagaciones de la Fiscalía pueden ser infructuosas en muchos casos, en el sentido de no aportar elementos de convicción suficientes para sustentar la acusación. Así, cuando el fiscal decide formular escrito de acusación, es evidente que los elementos de convicción y el material fáctico que aporta al proceso son aquellos directamente relacionados con la autoría del ilícito.

En otras palabras, es entendido que el material probatorio que se descubre en el proceso, y respecto del cual se adelante el debate entre la Fiscalía y la defensa, es el material probatorio idóneo para sustentar la acusación y, eventualmente, el necesario para estructurar la coartada exculpatoria. Por ello, cuando el artículo 344 del C.P.P. confiere a la defensa la opción de solicitar a la Fiscalía el descubrimiento de un elemento específico de convicción en poder de la Fiscalía, lo hace refiriéndose a cualquier otro componente del material probatorio que la defensa tenga conocimiento que está en poder de aquella, no del que, en cumplimiento de la obligación constitucional de pleno descubrimiento fue aportado inicialmente por el organismo oficial, el cual, como lo establece el mismo artículo 344, debe ser lo más completo posible.

Entonces, si la intención del defensor era conocer elementos materiales probatorios específicos, como de los que se duele, porque tenía conocimiento que se encontraban en poder de la fiscalía, sin haber sido exhibidos por ésta, lo indicado era solicitarle al tribunal, en el curso de la audiencia de formulación de acusación, que le fueran suministrados.

Pero eso no fue lo que hizo la defensa, quien ante el descubrimiento hecho por el ente investigador se mostró satisfecha, desechando así la oportunidad que tenía para realizar tal petición. 3.3. Según el recurrente, la solicitud del accionante de develar los elementos materiales probatorios que se encuentran en poder de la Fiscalía, está encaminada a conocer los medios que soportarán la formulación de imputación y la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, con el propósito de ejercer el derecho de defensa; sin embargo, no puede pasarse por alto que en el desarrollo de las respectivas audiencias, el delegado del órgano de persecución penal hará mención a algunos de ellos, no estando obligado, como pareciera entenderlo el libelista, a exhibir con antelación a dichos actos procesales todos los elementos recolectados en desarrollo de la indagación preliminar y por ende proceder a la entrega de los mismos.

De igual manera, debe destacarse que una vez la Fiscalía efectúe su postulación ante el funcionario de control de garantías, el próximo 14 de noviembre de 2017, el demandante y su abogado podrán solicitar un receso para examinar los fundamentos fácticos y probatorios del acto inicial de comunicación, a efectos de establecer la estrategia a seguir. 3.4.

En todo caso, dígase que el indiciado tiene la facultad de acudir ante el Juez con Función de Control de Garantías en aras de regular la actividad del ente acusador, pues el inciso 2º del artículo 267 de la ley 906 de 2004, establece que quien tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante dicho servidor judicial con el fin de que de éste ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos.

En consecuencia, en caso que el actor considere que la no emisión de los elementos materiales probatorios que requiere vulnera sus derechos fundamentales, la Sala observa que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo cual permite concluir que no se satisface el principio de subsidiariedad que rige el amparo. Tal postura concuerda con lo indicado por la Corte Constitucional; a saber: En concordancia con el alcance fijado al artículo 8° de la Ley 906 de 2004 que consagra la posibilidad de activar el derecho a la defensa en favor del implicado en una actuación penal, antes de que éste adquiera la condición de imputado, al igual que del artículo 267 de la misma ley que regula lo referente a las facultades de quien no es imputado que autoriza a la persona que sea informada o advierta que se adelanta investigación en su contra, para asesorarse de abogado y para recaudar elementos materiales probatorios que podrá utilizar en su defensa ante las autoridades jurisdiccionales, disponiendo asimismo que quien no es imputado podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales.

Así, a la luz de lo previsto en los artículos precitados del C.P.P., quien conoce de una actuación penal en su contra está facultado para ejercer el derecho a la defensa durante la etapa de indagación y, concretamente, para solicitarle al juez de garantías que lleve a cabo el control de legalidad sobre las diligencias o actuaciones realizadas en esa etapa, y que a su juicio se hayan practicado con grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando en ella se vayan a decidir asuntos de interés para el implicado, que pueden comprometer su futura responsabilidad y definir el curso del proceso -como es precisamente resolver sobre la validez de la evidencia o material probatorio recaudado-, lo que hace imprescindible que se garantice su presencia en la audiencia, en aras de asegurarle el ejercicio de su derecho a la defensa, independientemente al momento en que aquella pueda llevarse a cabo, y si bien la distinción entre indagado e imputado, y el reconocimiento de éste último como sujeto procesal, son situaciones jurídicas que a luz del ordenamiento jurídico resultan constitucionalmente admisibles, no constituyen razones de especial relevancia que justifiquen una restricción sustancial del derecho a la defensa del primero. (CC C-025/09).

Corolario, lo señalado en precedencia constituye fundamento suficiente para negar el amparo constitucional demandado. 4. En lo atinente al motivo de impugnación consistente en la desatinada declaratoria de improcedencia del amparo frente al derecho de petición del 22 de marzo de 2017, la Sala concluye que le asiste razón al censor, en cuanto a que al momento de incoarse la presente acción persistía la trasgresión a dicha prerrogativa.

Ello se corrobora en que a pesar de que el 5 de abril de 2017, el Fiscal 34 Seccional de Cali dio respuesta al requerimiento presentado por el abogado del accionante, a través de oficio DS-06-21-SSFSC-1904, lo cierto es que la Fiscalía delegada que actualmente adelanta la fase de indagación advirtió la necesidad de emitir un pronunciamiento al respecto, como se anotó en el acápite precedente.

Tal panorama permite colegir que sólo en el transcurso del presente mecanismo de amparo, el peticionario logró una respuesta completa y de fondo a sus pretensiones, esto es, sobre el ofrecimiento de HUMBERTO ARIAS BEJARANO de someterse a interrogatorio al indiciado y el suministro de los elementos probatorios hasta ahora recaudados, para edificar la estrategia defensa en las audiencias preliminares que están por surtirse.

Así las cosas, la Sala concluye que el presente mecanismo carece de objeto por hecho superado, pues la protección del derecho fundamental invocado y la orden que en su momento debía proferirse para tal fin, recaen sobre la solicitud del 22 de marzo de 2017, ya resuelta. 5. Finalmente, el censor insistió en la vulneración de sus garantías, debido a que la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Cali no le ha reconocido personería jurídica al abogado que designó, lo cual provocó la citación de un defensor público a las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

Sobre el particular debe resaltarse que no existe prueba de que efectivamente el juez de control de garantías convocó a un defensor público para que represente a HUMBERTO ARIAS BEJARANO, en las audiencias preliminares que están por surtirse el próximo 14 de noviembre de 2017. En tal sentido, no se advierte que el perjuicio a que hace mención el impugnante se haya gestado, máxime si se tiene en cuenta que existe la posibilidad de que su abogado de confianza comparezca al aludido acto procesal, el día y hora señalados, y solicite al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali el reconocimiento de personaría jurídica.

La Sala debe recordar que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional, su prosperidad va ligada al cumplimiento de «ciertos y rigurosos» requisitos de procedibilidad que implican una mínima carga para el actor, no solo en su planteamiento sino también en su demostración, lo cual no ocurrió en este caso. 6. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado, con la precisión de que en lo concerniente a la vulneración del derecho de petición formulado el 22 de marzo de 2017, la acción es improcedente, pero por haber operado el fenómeno jurídico del hecho superado y de conformidad con lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, la Sala prevendrá a la Fiscalía General de la Nación, para que no vuelva a incurrir en las omisiones que dieron lugar a la solicitud de amparo que le convoca.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º CONFIRMAR el fallo impugnado, de conformidad con las razones anotadas en precedencia. 2º PREVENIR a la Fiscalía General de la Nación para que se abstenga de incurrir nuevamente en las omisiones que dieron lugar a esta solicitud de tutela, como lo dispone el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. 3º NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4º REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009. � CC C 1194/2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.

Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía,  y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.

La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.” � CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85999. � Radicación 28847 del 12 de mayo de 2008 � Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007. Ver también, casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de 2007. � CSJ AP1877-2016, 6 de abril de 2016, Rad. 46674. � Ver, entre otras, CSJ STP2558-2014, Feb 27 de 2014, Rad. 71.996 y CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85.999. � Ibídem 1 21