IMPUGNACIÓN Rad. 94307 WILFREDO NAVARRO PARRA, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP17099-2017 Radicación No 94307 (Aprobado Acta No.354) Bogotá. D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) La Sala decide la impugnación interpuesta por WILFREDO NAVARRO PARRA, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 5 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la Dirección General de la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional de Sanidad de Bogotá y Cundinamarca.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: La representante judicial del señor WILFREDO NAVARRO PARRA instauró el presente recurso de amparo deprecando la protección de las garantías constitucionales de su poderdante a la salud, a la vida, a la igualdad, a la familia y a la seguridad social, con fundamento en la narración de los siguientes hechos: -El 18 de enero de 2003, el señor WILFREDO NAVARRO PARRA sufrió una afectación auditiva grave en una práctica de polígono, que conllevó a un diagnóstico de “trauma acústico de riesgo de ruido”; con posterioridad, el 30 de diciembre de 2004 un profesional de la salud le recomendó evitar exposición al factor de riesgo de ruido. -El 07 de octubre de 2014, en atención a que su poderdante no había sido valorado por la Junta Médica de la Policía Nacional, impetro acción de tutela, que fue fallada por la Sala Civil-Familia de esta Corporación, ordenando a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional remitir al señor WILFREDO NAVARRO PARRA a la citada Junta Médica para que profieran la calificación respectiva. -El 15 de diciembre de 2014, la Junta Médica Regional Laboral concluyó que el señor WILFREDO PARRA padece de “Tinnitus bilateral, hipoacusia neurosensorial con discapacidad de 31.86 %, incapacidad permanente parcial, calificado como enfermedad profesional, por actos del servicio y con ocasión del mismo”. -El 14 de octubre de 2016, el señor WILFREDO NAVARRO PARRA presentó a la Dirección General de la Institución, solicitud de retiro por disminución de la capacidad laboral, en atención a que le asistía el derecho del reconocimiento de la asignación por retiro en términos del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y del Decreto Ley 1791 de 2000, obteniendo una respuesta adversa a sus intereses bajo el entendido que, el actor fue declarado apto para el servicio. -El 02 de noviembre de 2016, el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de la Policía estableció que el señor WILFREDO NAVARRO PARRA padece “trauma acústico con secuelas de tinnitus bilateral e hipoacusia neurosensorial con promedio de tonal bilateral de 49.6 decibeles”, con clasificación de la lesión “incapacidad permanente parcial, apto para el servicio, disminución de la capacidad laboral 39.37 % y de origen profesional”.

(…) La profesional del derecho que representa al accionante, depreco que como consecuencia de la protección constitucional, se ordene a todos los demandados el retiro inmediato de su poderdante de la institución, con el reconocimiento de la respectiva pensión. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó el amparo deprecado porque la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, debido a que desde el 14 de noviembre de 2016, día en que se le informó que no era viable su desvinculación con reconocimiento de la pensión de invalidez hasta la fecha en que se interpuso el presente mecanismo, transcurrieron 9 meses, sin que se advierta razón para ello.

Adicionó que no es la vía para resolver lo relacionado con el eventual derecho que le asiste a obtener el reconocimiento de la pensión de invalide, toda vez que se trata de un asunto eminentemente legal que requiere de un amplio debate probatorio, máxime si en el presente caso no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de manera transitoria.

LA IMPUGNACIÓN El accionante no estuvo de acuerdo con la anterior decisión. Considera que tiene derecho a que, por vía constitucional, se reconozca su derecho a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que es un sujeto de especial protección, dada la enfermedad grave y progresiva que presenta, que ha generado episodios depresivos y los médicos recomiendan que no porte arma de fuego.

Pidió que se proteja su derecho a la igualdad, pues dicha prestación ha sido reconocida a otros compañeros con disminución física menor y pocos años de servicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la salvaguarda de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión de las autoridades públicas, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que la mencionada acción no se encuentra diseñada con miras a reemplazar a las autoridades competentes, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales, requisito de procedibilidad que se encuentra estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

La anterior consideración sólo admite, como excepción, la intervención para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un instrumento de protección alternativo, se correría el riesgo de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones estatales, propiciándose, un desborde institucional en perjuicio de la administración de justicia y del Estado social de derecho. 2.

La Corte Constitucional ha establecido que, en principio, aquélla se torna improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, debido a que la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, dependiendo del caso, son las encargadas de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los requisitos legales y dirimir las controversias que surjan entre las partes.

Así, el derecho a la seguridad social, en especial la pensión por invalidez, por regla general no es susceptible de otorgarse y tramitarse a través del mecanismo de amparo, debido a que éste tiene un carácter esencialmente subsidiario. Así mismo, se ha precisado que el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, compete a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, según el caso y, por ende, escapan al ámbito del juez constitucional.

Sin embargo, el amparo constitucional resulta procedente de manera excepcional en aquellos casos en que los mecanismos ordinarios de protección, se tornan ineficaces, carecen de idoneidad para la garantía de un derecho fundamental o para evitar un perjuicio irremediable; siempre bajo la égida de la certeza en el derecho. En la sentencia T-890 de 2011 se estableció que: Es de concluir, entonces, que la acción de tutela es prima facie improcedente para el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, salvo que se demuestre, al menos sumariamente, la existencia de un perjuicio irremediable o que los otros medios ordinarios de defensa con los que se cuenta no sean eficaces para proteger los derechos invocados.

Lo anterior siempre y cuando (i) exista certeza sobre la titularidad del derecho exigido y (ii) el asunto puesto a consideración del juez de tutela sea de relevancia constitucional. Reiterando lo expuesto por la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que dicho instrumento pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es indispensable acreditar por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable  derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, que someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar aún más gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales.

Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. La inconformidad del actor se centra en la negativa del juez constitucional de ordenar el reconocimiento de la pensión por invalidez, pues “su patología ha venido empeorando progresivamente, sobre todo lo relacionado a las secuelas del tinnitus bilateral que es cada vez más intenso, lo que ha desmejorado notablemente su calidad de vida, tanto institucional como personal, pues el ruido permanente en su cabeza, el cual no va a desaparecer jamás, lo llevó a graves crisis depresivas”, además, se le ha prohibido portar armas, todo lo cual hace procedente, a su juicio, la declaratoria de dicha prestación en sede constitucional. 2.

Pues bien, de entrada la Sala anuncia que confirmará el fallo impugnado, al no configurarse los presupuestos del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y del Decreto Ley 1791 de 2000, ni presentarse ninguna de las circunstancias que, de forma excepcional, permitiría el reconocimiento de la prestación reclamada por medio de la acción de tutela. 2.1.

De las pruebas allegadas al proceso no se observa ningún elemento que permita comprobar la titularidad del derecho reclamado. Ciertamente, durante el presente trámite se estableció que el 15 de diciembre de 2014, WILFREDO NAVARRO PARRA fue valorado por la Junta Médico Laboral, la cual determinó que presentaba una disminución de la capacidad laboral del 31.86 %.

Ante la inconformidad del interesado con dicha calificación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de acta número 16-1-35 MDNSG-TML del 2 de noviembre de 2016, modificó el referido dictamen y determinó “incapacidad permanente parcial, apto para el servicio, disminución de la capacidad laboral 39.37 %”. 2.2.

Bajo ese panorama, el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud de la mencionada prestación, mediante oficio S-2016-313534-APROP-GRURE del 14 de noviembre de 2016, así: Me permito informar que el retiro por disminución de la capacidad, teniendo en cuenta lo expuesto por tener una incapacidad permanente parcial.

Mediante Junta Médica Laboral No. 2605 del 15 de diciembre de 2014, si bien es cierto en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, se establece la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, uno de los requisitos es que el funcionario sea declarado “NO APTO”, usted a pesar de haber sido valorado con una disminución del 31.86 %, se encuentra “APTO” para el servicio policial.

Así las cosas, por la causal de disminución de la capacidad laboral no es viable atender favorablemente su solicitud a menos que valide nuevamente sus exámenes en los cuales se determine su “NO APTITUD”. En los términos anteriores damos respuesta a su solicitud. De tal manera, el debate jurídico escapa del plano constitucional y se advierte que el demandante dispone de otros medios de defensa judicial y administrativos para reclamar lo aquí pretendido. 3.

Ahora bien, como se vio, la acción procede excepcionalmente como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable: sin embargo, en el caso que nos ocupa no fueron probados los supuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para que aquel se configure, toda vez que no probó la existencia de un motivo que conduzca a la procedibilidad de la tutela para evitar dicho daño ni acreditó alguna circunstancia grave e inminente que amerite la protección. El accionante se limitó a aducir que su patología ha empeorado, lo cual ha generado que atraviese por varias crisis depresivas, sin acompañar a su aserto de elementos probatorios que demuestren la existencia de una grave afectación de derechos fundamentales. 4.

Corolario, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se observe pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, la Sala confirmará el fallo impugnado, debido a que la presente acción es improcedente para lograr el reconocimiento pensional en sede de tutela.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.131 y 132 � Fls.152-153 � Sentencia T-614 de 2015 � Ibídem � Fl.126 � Sentencia T-614 de 2015