República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 83072 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP17081-2015 Radicación n° 83072 Acta No. 438. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante FLORA DEOMAR RODRIGEZ BETANCOURTH quien obra como agente oficiosa de su padre, HERMOGENES RODRÍGUEZ BARRIOS, frente al fallo proferido el 22 de octubre hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó la acción de tutela interpuesta en contra de la Dirección de Sanidad Militar y el Dispensario Médico del Batallón Francisco Antonio Zea, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna del agenciado.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Menciona la accionante que su padre, señor HERMOGENES RODRIGUEZ BARRIOS, de 86 años de edad, se encuentra afiliado al régimen contributivo en salud por medio de la Dirección de Sanidad Militar.

Manifiesta que actualmente presente un diagnostico medico delicado, habida cuenta que padece “encefalopatía hepática de origen alcohólico y apnea”; que se encuentra en estado de postración, no controla esfínteres y requiere de oxígeno. Refiere que el 20 de agosto hogaño, solicitó al Dispensario Médico la inclusión del agenciado en el programa de atención domiciliaria, sin que hubiere recibido respuesta a su pedimento.

II. PRETENSIONES La demandante solicita se tutele los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, brindarle tratamiento integral al agenciado, incluyendo servicios de enfermería domiciliaria, por lo menos 12 horas diarias y que se disponga el suministro de pañales, crema y colchoneta antiescaras, guantes quirúrgicos, tapabocas y silla de ruedas tipo cama.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS El Director del Dispensario Médico de la Sexta Brigada manifiesta que al señor HERMÓGENES RODRÍGUEZ BARRIOS se le han suministrado todos los servicios médicos que ha requerido; sin embargo, aduce que no existe orden médica de los insumos solicitados mediante la acción de amparo constitucional. Adicional a lo anterior, señala que el paciente “es un militar de grado Sargento Primero reiterado que cuenta con recursos económicos para coadyuvar con el mantenimiento de las condiciones dignas y mejora en su salud”.

Finalmente, afirma que en la entidad no reposa prueba alguna de la radicación del derecho de petición al que hace referencia la accionante, por lo que la actora deberá adelantar los trámites administrativos de autorización, siempre y cuando exista la orden médica. El Director General de Sanidad Militar, solicita la desvinculación del trámite de tutela, toda vez que la entidad ejerce funciones administrativas no asistenciales, por lo que la entidad competente lo es la Dirección de Sanidad Militar.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la demandante, pues observa que la entidad accionada ha prestado los servicios requeridos por el agenciado. Además, por cuanto los elementos solicitados no han sido ordenados por el galeno tratante, y no se aduce carencia de recursos económicos para costear los insumos que dice requerir, más aún cuando en el informe del Dispensario Médico, se afirma que el señor Rodríguez Barrios recibe ingresos mensuales superiores a cuatro salarios mínimos.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la demandante, quien afirma que su padre no es pensionado, y en consecuencia, no devenga la pensión de más de cuatro salarios mínimos, tal y como fue expuesto por la accionada y la judicatura; aclara que el paciente recibe los servicios médicos en calidad de beneficiario de su hijo, Humberto Rodríguez, quien si detenta el status de pensionado.

En cuanto al derecho de petición, asevera que fue presentado el día 20 de agosto de 2015, sin que hasta la fecha, el mismo haya sido respondido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 1.

Derechos de los sujetos de especial protección constitucional a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas. En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha analizado la seguridad social y la salud, particularmente a partir de lo estatuido en los artículos 48 y 49 superiores, catalogados en el acápite de los derechos sociales, económicos y culturales; no obstante ello, se les ha reconocido expresamente carácter de derechos fundamentales per se, ubicados como un mandato propio del Estado social de derecho, hacia el ensamblaje de un sistema conformado por entidades y procedimientos tendientes a procurar una cobertura general, ante las contingencias que puedan afectar el bienestar social, orgánico y psíquico de los seres humanos. Están erigidos y garantizados con sujeción a los principios de eficiencia, continuidad, universalidad, buena fe y solidaridad, para la prevención, promoción y protección de la salud y el mejoramiento y apuntalamiento de la calidad de vida de los asociados.

Aunado a lo anterior, esa Corporación ha consolidado que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto a los derechos a la seguridad social y a la salud, con mayor razón frente a grupos de población que se hallen en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que están los niños, niñas y adolescentes, las personas de avanzada edad y quienes se encuentren en condición de discapacidad.

De tal manera ha expresado: El criterio anterior ha sido complementado y precisado por la propia jurisprudencia, en el sentido de señalar que, tratándose de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujeto de especial protección por parte del Estado, como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47), la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo, sin que surja la necesidad de demostrar conexidad alguna con otros derechos de tal rango, para efectos de disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela.” Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad avanzada, la Corte Constitucional ha resaltado la protección que a su favor impone el artículo 46 superior, primordialmente por el vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna, como se hizo constar, entre otros, en fallo CC T-1087/07: Esa relación íntima que se establece entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que, en su párrafo 25 establece: ‘25.

En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables…’ 2.

De la continuidad en la prestación del servicio de salud. La prestación del servicio esencial a la salud responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, permitiendo que todas las personas accedan a él y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos de que dispone el ente estatal. Debe entonces propenderse por brindar además, una protección integral a los usuarios del sistema, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.

Sobre la integralidad en la prestación del servicio ha dicho el Tribunal Constitucional: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.

(Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras). Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente. Por tanto, es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, propender por evitar la suspensión de los tratamientos médicos en forma injustificada, atendiendo a motivaciones administrativas o presupuestales, ello para evitar que se vea afectado el principio de confianza legítima del paciente en la EPS y de contera, en el Estado.

Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07 que: …tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.

Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio. Es así, que el servicio esencial de salud no puede ser interrumpido en forma abrupta cuando se está realizando al paciente algún tratamiento, bajo argumentos de índole administrativa en los que nada tiene que ver el usuario del sistema, quien podría ver mermados sus derechos. 3.

Reglas para inaplicar las normas del POS. En muchas oportunidades, la Corte Constitucional ha resaltado que la reglamentación y aplicación del Plan Obligatorio de Salud no puede desconocer derechos constitucionales fundamentales, lo cual ocurre cuando una EPS, con el argumento exegético de la exclusión en el POS, interpreta de manera restrictiva la reglamentación y evade la práctica de servicios, procedimientos, intervenciones o el suministro de medicinas o elementos, necesarios para preservar la vida de calidad de los pacientes y su dignidad.

A partir del fallo T-760 de 2008, se definieron subreglas precisas, que el juez de tutela debe observar cuando frente a medicamentos, elementos, procedimientos, intervenciones y servicios, indispensables en la preservación o recuperación de la salud, deba aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o realización. Así, en dicho fallo se indicó que la acción de tutela procede para lograr una orden de amparo en este ámbito cuando, en principio, concurran las siguientes condiciones: 1.

La falta del servicio, intervención, procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas. 2. El servicio, intervención, procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad. 3.

El servicio, intervención, procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la que esté vinculado el paciente. 4. La falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido. Ahora bien, debido a diversas situaciones, especialmente frente a la necesidad de cumplimiento adecuado de la Constitución y protección integral del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional, dichas subreglas han recibido algunas precisiones, a fin de acompasarlas aún más al espíritu de salvaguarda constitucional.

En tal sentido, y en relación con la tercera de ellas, la Corte Constitucional ha efectuado diversas precisiones. En primer lugar, ha enfatizado que esa subregla debe respetarse prima facie, debido a que es el profesional médico quien tiene la idoneidad y las capacidades académicas y científicas para verificar la necesidad e idoneidad de elementos, procedimientos o medicamentos, condiciones de las cuales, por su formación, carece el administrador de justicia. Empero, la Corte también ha señalado que cuando dicho concepto médico no es emitido por un galeno adscrito a la EPS, no puede la EPS quitarle validez y negar el servicio, basada en la no adscripción, pues solo razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también tienen validez, a fin de propiciar la protección constitucional.

Ahora bien, como segundo punto, ha de manifestarse que la Corte Constitucional, de forma excepcional, ha permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no exista orden de médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento aportado al proceso, sea la historia médica o algún pronunciamiento científico, o por incuestionable evidencia, la real necesidad y eficacia de lo requerido.

Por ejemplo, en sentencia CC T-202/08, se estudió el caso de una señora de 85 años que estaba en “postración total”, padeciendo “Alzheimer… con apraxia para la marcha” y pérdida de control de esfínteres, negándose proveer pañales desechables por no estar incluidos en el POS, ni haber sido formulados por un médico adscrito, no obstante lo cual se ordenó a la EPS autorizar “los paquetes mensuales de pañales desechables que requiere la paciente”.

Al respecto, se indicó que la negativa a entregar esos elementos comprometía “aún más la dignidad de su existencia, pues a la inhabilidad para controlar esfínteres y su avanzada edad, se suma la imposibilidad de desplazarse y que la piel se le ha estado ‘quemando’ o ‘pelando’, sin que la EPS demandada haya acreditado situación económica adecuada de alguno de los comprometidos a solventar la subsistencia de la señora para costear los implementos reclamados”, hallándose sin fundamento “la suposición contenida en el fallo de instancia de que los hijos de la enferma, quien carece de pensión o renta alguna, ‘podrían eventualmente, sufragar los gastos para el suministro de estos pañales’”.

Así mismo, la Corte en fallo CC T-899/02, tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría incontinencia urinaria a causa de una cirugía realizada en el ISS, y a pesar de ello no le formularon médicamente pañales, que se ordenó entregarle, pese a que no aparecía formulación médica, pero resultando obvia la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad humana y atendiendo la carencia de recursos para pagarlos. 4.

Análisis del caso concreto 4.1. Solicitud de servicio de enfermería La parte actora solicitó que por vía de amparo constitucional, se ordenara a las entidades accionadas “la prestación del servicio de enfermería por lo menos en el horario diurno de 7 a.m. a 7 p.m. en su domicilio”. El Director del Dispensario Médico de la Sexta Brigada informó, con relación a esta solicitud, lo siguiente: “Téngase en cuenta que no se encuentra orden médica para ninguno de los elementos solicitados; con respecto a la enfermería requerida le será suministrada por este Establecimiento para acompañamiento de familiar y entrenamiento por 12 horas al día, sin embargo, deberá efectuar las labores administrativas de autorización y trámite ante este dispensario”.

Por lo anterior, el a-quo resolvió lo siguiente: De otro lado, en relación con el servicio de enfermería domiciliaria que la accionante depreca sea ordenado, se aprecia a folios 3 y 4 que obra petición en tal sentido dirigida al Dispensario Médico vinculado. No obstante, tal como lo sostiene dicha entidad, no se encuentra constancia de radicación de la solicitud, por lo que mal haría el Tribunal en considerar vulnerado el derecho de petición de la actora, cuando no se allegó prueba sumaria de que tal documento fue debidamente radicado o por lo menos entregado al ente destinatario, y no obra orden médica alguna que indique la necesidad de la mencionada prestación asistencial.

Sin embargo, a folio 10 del expediente de tutela, se encuentra historia clínica del señor Hermógenes Rodríguez Barrios, de fecha 04 de septiembre de 2015, mediante la cual el galeno prescribió lo siguiente: Paciente se encuentra dependiente de terceros para la satisfacción de sus necesidades básicas, escala de Barthel menos de 20 puntos.

Por lo cual se solicita auxiliar de enfermería para acompañamiento de familiar, y entrenamiento del mismo, mínimo 12 horas al día. Luego entonces, y contario a lo manifestado por el juez de instancia, SI existe prescripción del médico tratante del servicio de auxiliar de enfermería, a favor del señor Hermógenes Rodríguez Barrios. Con relación al suministro domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el Régimen de Seguridad Social en Salud, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: Ahora bien, en lo que respecta al servicio domiciliario de enfermería, esta Sala encuentra que, en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 5521 de 2013, constituye una modalidad de prestación de salud extrahospitalaria “que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”.

Además de ello, también se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado. En este orden de ideas, para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología” la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”.

Una vez dicho lo anterior, debe indicarse que no son de recibo las argumentaciones del Director del Dispensario Médico de la Sexta Brigada, cuando asegura que “con respecto a la enfermería requerida le será suministrada por este Establecimiento para acompañamiento de familiar y entrenamiento por 12 horas al día, sin embargo, deberá efectuar las labores administrativas de autorización y trámite ante este dispensario”, pues, como ya quedo visto, el servicio fue ordenado por el galeno tratante desde el día 04 de septiembre de 2015, y hasta la fecha en que se tomó la decisión de primera instancia – 22 de octubre de 2015, es decir, luego de haber transcurrido más de un mes, no ha sido suministrado, lo que se traduce en una vulneración al derecho a la prestación continua y oportuna del derecho a la salud.

Así pues, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho a la salud y vida digna del señor Hermógenes Rodríguez Barrios, en lo que respecta a la asistencia de una “auxiliar de enfermería”, tal y como fue ordenado por el médico tratante, por lo que se ordenará a la Dirección del Dispensario Médico de la Sexta Brigada que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice tal servicio. 4.2 Suministro de insumos Ha solicitado la accionante, que se ordene a la Dirección del Dispensario Médico de la Sexta Brigada y a la Dirección de Sanidad Militar que se suministre, a favor del señor Hermógenes Rodríguez Barrios, pañales, crema y colchoneta antiescaras, guantes quirúrgicos, tapabocas y silla de ruedas tipo cama, pues, aduce la actora que su padre “está postrado en una cama por su estado de salud, ya no controla esfínteres por lo que debe usar pañales diariamente, pañales tipo tela SLEEP, REQUIERE DE OXIGENO”.

Sin embargo, debe indicarse que no existe orden médica mediante la cual se prescriban los insumos solicitados por vía de amparo constitucional por la señora Rodríguez Betancourth, siendo además, que de la evidencia aportada no se puede inferir la real necesidad y eficacia de lo requerido, de conformidad con la jurisprudencia constitucional atrás citada.

Lo anterior, por cuanto examinada de manera minuciosa la historia clínica del señor Hermógenes Rodríguez Barrios, no se advierte que en efecto no controle esfínteres, siendo además que las ordenes de los tratantes siempre ha estado dirigida a que al paciente se siente, por lo que le ordenaron la realización de “Terapia Física Integral domiciliaria, Terapia Lenguaje diaria domiciliaria y Terapia Física Respiratoria domiciliaria diaria”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, conforme se especifica en la parte motiva.

SEGUNDO: CONCEDER el amparo del derecho a la salud y vida digna del señor Hermógenes Rodríguez Barrios, en lo que respecta a la asistencia de una “auxiliar de enfermería”, tal y como fue ordenado por el médico tratante, por lo que se ordenará a la DIRECCIÓN DEL DISPENSARIO MÉDICO DE LA SEXTA BRIGADA que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice tal servicio.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC T-128/08 � CC T-420/07 � CC T-1204/00 � Resolución 5521 de 2013. �Al respecto del servicio de enfermería en el domicilio del afiliado, entendido como una atención domiciliaria, el Artículo 29 de la Resolución 5521 de 2013 afirma lo siguiente: “La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.

Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud”. � CC T-274/09 � CC T-760/08, CC T-271/95, CC SU-480/97, CC SU-819/99, CC T-414/01, CC T-345/13, entre otras. PAGE 2