CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación Tutela 77104 A/. Olga Sandoval de Carrero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP17081-2014 Radicación n° 77104 Acta No.434 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014) ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de OLGA SANDOVAL DE CARRERO, contra el fallo proferido el 23 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, por medio del cual negó la acción de tutela invocada respecto de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso y mínimo vital. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados así por el a quo: “1. OLGA SANDOVAL DE CARRERO, interpone acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y al mínimo vital y móvil. Manifiesta que en el año 1975 prestó servicios en el Juzgado de Instrucción Criminal y Promiscuo Municipal del Cocuy, que en 1990 el ELN le quitó la vida a su esposo por lo que aceptó una oportunidad laboral en el Juzgado de Instrucción Criminal de Moniquirá, pensando en el bienestar de sus 3 hijas, y estableció su domicilio principal en la ciudad de Tunja.
Para el año 1992, con la creación de la Fiscalía General de la Nación, los trabajadores que pertenencia a los Juzgados de Instrucción Criminal pasaron a conformar la planta de personal de dicha entidad, siendo nombrada en el cargo de Técnico Judicial II, siendo trasladada a la seccional de Chiquinquirá. Que en el año 2000 fue traslada nuevamente a la URI en la ciudad de Tunja; hasta ese momento no tenía ningún problema con los traslados por cuanto no presentaba quebrantos de salud y sus condiciones físicas eran aptas para viajar de manera continua, como debió realizarlo por muchos años para sacar adelante a sus hijas, como madre cabeza de familia.
Refiere que mediante resolución No. 648 del 22 de septiembre de 2006 se ordenó su traslado a la ciudad de Chiquinquirá, por lo que solicitó a la Dirección Seccional de Fiscalías de Boyacá reconsiderar la decisión y ordenara su regreso a Tunja, argumentando los quebrantos de salud que venía presentando y su condición de madre cabeza de familia, siendo aprobada su petición. Informa que tiene a su favor acto administrativo de reconocimiento de pensión de jubilación, sin embargo, no se ha retirado por cuanto su derecho es de trabajar hasta los 65 años, tiene obligaciones económicas vigentes y a su cargo se encuentra su progenitora quien cuenta con 85 años de edad y presenta quebrantos de salud.
Puntualiza que, mediante resolución No. 00462 del 19 de junio de 2014, se dispuso reubicar unos empleados, entre los cuales se encuentra ella, a quien se trasladó a la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Casanare, resolución de cumplimiento inmediato, contra la cual presentó recursos de ley, teniendo en cuenta que desde hace más de 10 años su salud se ha visto afectada, presentando LESIONES OSTEOMUSCULARES Y TENDINOSIS HERNIA DISCAL L4, L5, L5, S1.
Que desde el 5 de octubre de 2006, el equipo interdisciplinario de salud ocupacional de Saludcoop EPS había evaluado su situación laboral recomendando la reubicación en un puesto de trabajo donde no estuviera expuesta a riesgos ergonómicos, evitando desplazamientos prolongados en vehículos; situación que no ha mejorado en el transcurrir de los años, encontrándose en sesiones de terapia física para controlar el dolor.
Señala que el 24 de junio de 2014 le fueron prescritas 15 sesiones de terapia física, las que se están llevando a cabo, y el neurocirujano recomendó una reubicación laboral, no realizar ejercicios ni viajes prolongados y que ella solicitó a la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Boyacá autorización para realizarlas, petición que fue trasladada a la seccional de Casanare que accedió a lo pretendido, para cuyo efecto dispuso que podía continuar desempeñando las actividades laborales en Tunja hasta tanto culminaran las mismas.
Por lo manifestado solicita se tutelen los derechos invocados, y que como mecanismo transitorio se ordene a la Fiscalía General de la Nación permitirle continuar con el cumplimiento de sus servicios en la ciudad de Tunja, en razón a que el cargo que desempeña subsiste en la planta de personal y por recomendación médica no debe realizar desplazamientos prolongados en automotores.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal de Tunja negó el amparo deprecado, tras considerar: 1. Que para cuestionar la validez y legalidad del acto administrativo que dispuso su traslado, la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, entre ellos, la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa e incluso, promover los recursos procedentes ante la misma autoridad que adoptó la decisión. 2.
Tampoco se reúnen los presupuestos definidos por la jurisprudencia que excepcionalmente permiten controvertir una decisión de traslado por medio de la tutela, en el entendido que no se advierte que sobre la accionante se cierna un mal irreparable y grave. 3. Así, si bien ha padecido quebrantos en su salud desde el año 2006, no se trata de afecciones graves que estén poniendo en riesgo su vida, por el contrario, se observa que ha sido tratada, mientras que no existe ningún elemento que indique la imposibilidad de que la atención médica le sea brindada en la ciudad a que fue reubicada. 4.
Aunque tiene a cargo a su progenitora, no refirió un impedimento para que ésta la acompañe en su nuevo sitio de trabajo, o que no exista otra persona que esté en condiciones de asumir su cuidado. El núcleo familiar de la petente no se ve afectado en exceso, como quiera que sus hijas son ya mayores de edad y no adujo que su sostenimiento dependa de ella. 5.
La decisión de que fue objeto la memorialista se enmarca dentro del ius variandi en cabeza de la fiscalía, de manera que al no evidenciarse una situación apremiante, debe aquella cuestionarla a través de los mecanismos que el ordenamiento le confiere.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante, por intermedio de apoderado, impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad reiteró las argumentaciones plasmadas en el libelo tutelar, añadiendo que el medio de defensa judicial aludido por el a quo no resulta idóneo en la medida que el acto administrativo en cuestión carece de motivación, lo cual impide que sea promovido y constituye una circunstancia que, de por sí, torna procedente al mecanismo constitucional, en tanto no es indicativo de las razones que motivaron la reubicación, la cual reitera, no es necesaria si en cuenta se tiene que el mismo cargo fue trasladado de Santa Rosa de Viterbo a Tunja, y el suyo de esta ciudad a Casanare. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Siendo así criterio reiterado de esta Corporación que, la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales o administrativas está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia de las autoridades llamadas legítimamente a conocer del asunto. 4.
Bajo el anterior derrotero, en el caso concreto, se observa que equivocó la demandante la ruta para censurar el acto administrativo que dispuso el traslado de su empleo de la Subdirección Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Boyacá, a la misma dependencia en el departamento de Casanare, cuando es claro que el mecanismo de defensa judicial idóneo para tal cometido no es otro que acudir a la vía contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandarlo. 4.1.
Por manera que, la existencia de otros instrumentos judiciales al alcance de la peticionaria se constituye en óbice frente a su pretensión para provocar la revocatoria de la decisión que le resulta lesiva por una vía ajena a la ordinaria, como si se tratara de una instancia adicional a la cual concurrir ante su molestia con la misma, y con miras a suplir el mecanismo que el ordenamiento jurídico le confiere. 4.2.
En efecto, no es de recibo que, tras pretextar la violación a derechos fundamentales, intente la petente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso administrativa para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si la libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, como lo es precisamente el caso, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 4.3.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.4.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se ofrece como el mecanismo idóneo para que la actora ventile el problema jurídico que dice relación con el traslado de que fue objeto, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional, el cual incluso le brinda la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de sus derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda; razón por la cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. 4.5.
Vale decir que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto administrativo respectivo y bajo ese entendido, el mecanismo de defensa judicial aludido deviene eficaz e idóneo para plantear la controversia, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional en sentencia CC SU- 037 de 2009: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”.
Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: “ resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 5.
Lo anterior descarta cualquier perjuicio irremediable que se pudiera presentar en tanto los efectos nocivos e inmediatos derivados de la decisión administrativa pueden ser contenidos a través de dicha figura, permitiendo la posibilidad de adelantar el debate jurídico de fondo a través del medio de defensa judicial ya aludido. 6. Ahora bien, vale recordar que la jurisprudencia constitucional ha referido la posibilidad de que el empleador pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
En el sector público especialmente, existen entidades que, como la Fiscalía General de la Nación y en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). 6.1.
Y si bien dicha facultad discrecional es amplia, se encuentra sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria; verbigracia, no puede ejercerse en perjuicio de las condiciones laborales del servidor. De ahí que, salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las órdenes de traslado es la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según ya se refirió, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998). 6.2.
Así, los presupuestos jurisprudenciales definidos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra los actos administrativos que disponen traslados, son los siguientes: “(i) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
Solamente en estos eventos es factible la intervención del juez constitucional; lo contrario implica una flagrante intromisión en las competencias del juez administrativo. Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección tutelar, ya que no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo. 7.
En el asunto sub examine, la Sala comparte la conclusión del a quo en el sentido que dichas exigencias no se encuentran reunidas, pues si bien la accionante acreditó padecer de afecciones en su salud, concretamente en su columna, y que en tal virtud se le ha ordenado la realización de terapias físicas, no se tiene evidencia de que el manejo de la misma no pueda realizarse en el lugar a donde fue destacada.
Y aunque obran conceptos médicos que señalan la inconveniencia de que la libelista efectúe viajes largos en vehículo, es ella misma quien se impone esa carga al sostener que debe estar trasladándose a Tunja para ver por su progenitora y su vivienda, sin que esté demostrado como acertadamente lo señaló el a quo, que exista una impedimento para que aquella la acompañe radicándose en el Casanare o para que algún otro miembro de su familia asuma al cuidado de la anciana en la capital boyacense. 7.1.
Tampoco se cuenta con elementos indicativos de que el núcleo familiar de la quejosa haya sufrido un menoscabo grave y sin que la separación de su nieto pueda considerarse así, pues si bien su acompañamiento como abuela pueda resultar importante para el menor, es su progenitora la primera llamada a garantizar los derechos del infante. En otras palabras, el traslado laboral de la accionante necesariamente supone cambios en la dinámica familiar, pero no se advierte que los mismos se constituyan en una situacion perversa que amerite la intervención del juez de tutela para su superación, pues mal podría sostenerse que dicha situacion ha ocasionado la ruptura del núcleo familiar. 7.2.
El factor económico tampoco persuade como argumento de procedencia del mecanismo constitucional, pues los mayores gastos en que deba incurrir la quejosa con ocasión del traslado no permiten dar por hecho que se encuentre atravesando por una apremiante y urgente situación, máxime que no se descartó la posibilidad de que sus familiares más inmediatos, incluidas sus hijas mayores de edad, podrían y deben brindarles apoyo dentro de un marco de solidaridad de llegar a ser necesario. 8.
En síntesis, no observa la Sala que el traslado de la demandante haya sido arbitrario o intempestivo, contrario sensu, obedeció a consideraciones relacionadas con las necesidades del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad que para el cumplimiento de sus funciones dispone de una planta de personal sujeta a ese tipo de decisiones, a lo cual no era ajena aquélla.
Por lo anterior, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo invocado, desconociendo la demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo preferente, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional y tampoco se avizora una vulneración a sus derechos fundamentales que permita su procedencia, de manera que no se configura una justificación que amerite la intervención del juez de tutela con pretermisión del medio de defensa dispuesto por la normatividad, el cual deberá entonces ser promovido.
Por las anteriores razones, se impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Sentencia T-264 de 2005 16